臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第474號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
林明錡
何書喬
被 告 巫昇蓉
訴訟代理人 陳俊勇
被 告 陳俊龍
上列當事人間確認抵押權不存在之訴事件，本院於民國102年10
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳俊龍、巫昇蓉間就臺中市○○區○○段○○地號(權利範圍:二分之一)之土地及同段七二建號(權利範圍:二分之一)，建物門牌號碼為臺中市○○區○○街○段○○號之房屋，於八十八年十二月二十一日所為設定普通抵押權所擔保之新台幣參佰萬元之抵押債權不存在。
被告巫昇蓉應將前項房地於八十八年十二月二十一日向臺中市太平地政事務所以八十八年平普資字第一三六一八０號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告陳俊龍經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張:
㈠原告對被告陳俊龍已取得鈞院所核發之101年度司執字第300 03號債權憑證在案，被告陳俊龍應清償原告新臺幣(下同)99 ,522元及利息，是以雙方有債權債務關係存在。上開債務業 經原告催討，被告陳俊龍均未清償，而當原告調查被告陳俊 龍之財產資料時，始知被告陳俊龍曾於88年12月21日將臺中 市○○區○○段00地號(權利範圍:2分之1)之土地及同段72 建號(權利範圍:2分之1)，建物門牌號碼為臺中市○○區○ ○街0段00號之房屋(下稱系爭不動產)，設定抵押擔保債權 3,000,000元(下稱系爭抵押權)予被告巫昇蓉。系爭抵押權 存續期間為88年12月20日至91年12月19日，清償日期亦為91 年12月19日，迄今已逾10年之久，惟抵押權人即被告巫昇蓉 並未積極追償，渠等借貸行為是否真實，抑或該債權業已清 償完畢，容有疑問。況系爭不動產經鑑價後僅有958,000元
之價值，然被告陳俊龍竟設定遠高於系爭房價之抵押權予其 母親即被告巫昇蓉，是否僅為脫免債權人之追索而為設定， 實需由被告釋明。
㈡原告對於系爭抵押權是否確有交付金錢等對價有所爭執，若 無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵 害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，又系爭不 動產業經鈞院101年度司執字第30003號強制執行案件聲請強 制執行，因有系爭抵押權存在，致原告無法自系爭不動產取 償，依最高法院42年度台上字第1031號判例意旨，原告提起 本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。 ㈢依最高法院42年度台上字第170號、61年度台上字第2177號 、70年度台上字第1488號判決意旨，被告等應就交付金錢之 事實負舉證責任，如無法證明，則可認被告間並無債權債務 關係存在。另依最高法院42年度台上字第1031號、19年度上 字第385號判決意旨，被告應就抵押權存在之事實負舉證責 任。又被告陳俊龍怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債 權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第242條、第767條 之規定，請求確認系爭抵押權因欠缺基礎債權關係而不存在 ，而被告間之抵押權登記行為為無效，並代位被告陳俊龍請 求被告巫昇蓉塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。聲明 :如主文所示。
二、原告對被告巫昇蓉抗辯之陳述:
㈠被告巫昇蓉抗辯被告陳俊龍於83年6月間向巫極借貸350萬元 ，嗣後被告陳俊龍無資力清償該筆借款，遂拜託伊代為還款 ，並允諾於91年12月19日間為清償，伊於是代被告陳俊龍清 償300萬元之借款云云。然依巫極所開立之抵押債權清償證 明書，僅能證明被告陳俊龍確實已清償該筆借款，實難證明 被告巫昇蓉確實有代償300萬元之事實。況依被告巫昇蓉於 102年6月19日言詞辯論程序中陳稱房子會設定給巫極是因為 伊向巫極借錢而設定抵押，房屋登記陳俊龍的，但是不是陳 俊龍的，而是伊的云云，此與上開抗辯有所矛盾。又被告巫 昇蓉之訴訟代理人陳俊勇指稱被告巫昇蓉有賣一筆土地180 萬元，另外自己身上有120萬元云云，但隨即又稱伊沒有證 據可以提出來等語，由此足證，被告之抗辯顯不足採。 ㈡另被告巫昇蓉之訴訟代理人陳俊勇於102年8月7日言詞辯論 程序中陳稱88年間伊有借100萬元給伊的媽媽巫昇蓉，讓她 還抵押債權，85年間巫極已塗銷抵押權，巫昇蓉拿了300萬 元給她才會塗銷云云，若抵押權人巫極於85年間已將該抵押 權塗銷，何以又於88年間被告巫昇蓉之訴訟代理人陳俊勇借 貸予被告巫昇蓉100萬元以清償抵押權，是其辯詞顯前後矛
盾。況依台中市太平區農會、台灣土地銀行新興分行查調之 帳戶往來明細，亦無法從中看出有100萬元借貸之事實。綜 上所述，若被告就其借款債權無法提出舉證，因其債權不成 立或無效時，其抵押權應不生效力，原告自得訴請塗銷系爭 抵押權設定登記，抑或僅能提出部分舉證，原告自得訴請被 告塗銷於此部分之外抵押權設定登記。
三、被告巫昇蓉之抗辯:被告陳俊龍係被告巫昇蓉之子，訴外人 巫極係被告巫昇蓉之妹。被告陳俊龍於73年6月26日向第三 人林黃春蘭購入系爭不動產，當時購買系爭不動產之款項係 由被告巫昇蓉出資借貸予被告陳俊龍。被告陳俊龍於83年6 月間向訴外人巫極借貸350萬元，並將系爭不動產設定抵押 權予巫極；嗣後被告陳俊龍無資力清償該筆借款，遂拜託其 母親即被告巫昇蓉代為還款，並允諾於91年12月19日間為清 償，被告巫昇蓉於是代被告陳俊龍清償300萬元之借款，隨 即於88年12月21日在系爭不動產上設定第一順位抵押權，擔 保債權總金額為300 萬元。然被告陳俊龍行蹤飄忽不定，亦 難查知其去向，被告巫昇蓉亦曾向警方聲請協尋失蹤人口， 故被告陳俊龍向被告巫昇蓉借貸之款項迄今尚未清償。再被 告陳俊龍積欠原告之款項距離系爭抵押權設定之日期甚遠， 根本無逃避清償債權而虛偽設定抵押權之必要等語。並聲明 : 原告之訴駁回。
四、被告陳俊龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
五、得心證之理由：
㈠原告主張其對被告陳俊龍已取得本院核發之101年度司執字 第30003號債權憑證在案，被告陳俊龍應清償原告本金99,52 2元及利息，上開債務業經原告催討，被告陳俊龍均未清償 ，當原告調查被告陳俊龍之財產資料時，始知被告陳俊龍曾 於88年12月21日將系爭不動產設定擔保金額300萬元之普通 抵押權予其母親即被告巫昇蓉，抵押權存續期間為88年12月 20 日至91年12月19日，清償日期為91年12月19日等情，業 據提出本院債權憑證、本院民事執行處函影本及土地及建物 登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。 ㈡原告另主張被告陳俊龍與抵押權人被告巫昇蓉間之借貸行為 是否真實，抑或該債權業已清償完畢，況系爭不動產經鑑價 後僅有958,000元之價值，然被告陳俊龍竟設定遠高於系爭 房價之抵押權予被告巫昇蓉，是否僅為脫免債權人之追索而 為設定，不無疑問，被告巫昇蓉對被告陳俊龍如有抵押債權 存在，應由被告負舉證責任。被告巫昇蓉則抗辯：被告陳俊 龍於83年6月間向訴外人巫極借貸350萬元，並將系爭不動產
設定抵押權予巫極，嗣後被告陳俊龍無資力清償該筆借款， 遂拜託伊代為還款，並允諾於91年12月19日間為清償，伊於 是代被告陳俊龍清償300萬元之借款，隨即於88年12月21日 在系爭不動產上設定第一順位抵押權，擔保債權總金額為30 0萬元云云。經查，證人巫極到庭證稱：「（法官問：當時 為何會設定抵押權給你？）巫昇蓉說怕給陳俊龍把房地花掉 ，所以設定抵押權給我，經過一年，因為房屋稅金要八千多 元，我不想要繳納，所以我就約陳俊龍去辦理銷掉」、「（ 法官問：陳俊龍是否有積欠你金錢？）沒有」、「（法官問 ：陳俊龍是否需要還錢給你？不用，就沒有欠錢」、「（法 官問：巫昇蓉是否有幫陳俊龍還錢給你？）沒有，我們沒有 債權債務關係，我們沒有互相欠債，巫昇蓉有時候會在我這 邊住幾個月，但是沒有金錢的往來」等語，參以被告巫昇蓉 自承當時購買系爭不動產之款項係由伊出資借貸予被告陳俊 龍等語，亦即被告陳俊龍係仰靠其母親即被告巫昇蓉之出資 始購入系爭不動產，可見證人巫極證述被告巫昇蓉唯恐被告 陳俊龍將系爭不動產任意處分，乃將系爭不動產設定抵押權 予訴外人巫極，訴外人巫極與被告陳俊龍間並無債權債務關 係存在等情，應足採信。被告陳俊龍既未積欠訴外人巫極任 何債務，被告巫昇蓉自無為被告陳俊龍代償債務予巫極，被 告巫昇蓉抗辯伊代被告陳俊龍清償300萬元之借款予巫極云 云，即無足採。至於本院依職權向台中市太平地政事務所調 取抵押權之相關資料，固有巫極所開立之抵押債權清償證明 書，惟此乃為塗銷抵押登記所需具備之文件，尚不足以證明 被告巫昇蓉確實有代償300萬元之事實。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在， 普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權， 苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因 未有債權存在，即屬無效。被告陳俊龍於系爭不動產設定普 通抵押權予被告巫昇蓉之際，被告巫昇蓉並無為被告陳俊龍 代償300萬元予巫極，已如前述，被告巫昇蓉對被告陳俊龍 既無抵押借款債權存在，主債權既不存在，基於抵押權之從 屬性，系爭抵押權亦屬不存在。
㈣再按債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。民法第242條、第767條第1項定有明文。 系爭抵押權之設定行為無效，已如前述，則系爭抵押權登記 之存在，自已對被告陳俊龍之所有權造成妨害，被告陳俊龍
得本於所有人之地位，得請求被告巫昇蓉塗銷系爭抵押權登 記，惟被告陳俊龍怠於行使塗銷抵押權登記之權利，且被告 陳俊龍又無其他財產，原告之債權將有不能受清償之虞，為 被告所不爭執，是原告主張行使代位權，代位被告陳俊龍請 求被告巫昇蓉應將上開抵押權登記塗銷，自應准許。 ㈤綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告訴請 確認系爭抵押權之擔保債權不存在，自有理由，應予准許。 系爭抵押權所擔保之債權既已確定且不存在，原告依民法第 242條、第767條第1項規定，請求被告巫昇蓉塗銷系爭抵押 權登記，亦有理由。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
書記官 廖曉鐘
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