臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第46號
原 告 朱必修
訴訟代理人 林玲珠律師
被 告 自然經絡理療養生會館旗艦館（即朱文鈴、林育忠
、黃春金之合夥）
法定代理人 朱文鈴
訴訟代理人 蔣志明律師
複 代理人 楊榮富律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102 年11月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之 變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 項分 別定有明文。次按非法人之團體，設有代表人或管理人者， 有當事人能力。同法第40條第3 項亦有明定。又商號如屬合 夥組織，且已具備非法人團體之要件者，即有當事人能力， 自得以商號名義為當事人，而以其代表人或管理人為法定代 理人（最高法院97年度台抗字第666 號裁定參照）。查本件 原告原係列「自然經絡理療養生會館旗艦館」合夥人朱文鈴 、林育忠、黃春金（以下均以姓名稱之）為被告，嗣因兩造 對於「自然經絡理療養生會館旗艦館」係由朱文鈴、林育忠 、黃春金合夥經營，有一定之名稱，設有代表人朱文鈴，並 以「自然經絡理療養生會館旗艦館」之名義對外為商業行為 等情，均不爭執，故原告於民國102 年4 月29日言詞辯論期 日，當庭以書狀將被告更正為「自然經絡理療養生會館旗艦 館」（參本院卷第97頁），原起訴之被告朱文鈴、林育忠、 黃春金及變更後之被告「自然經絡理療養生會館旗艦館」（ 下稱被告）對於原告上開訴之變更均無異議，被告並為本案 之言詞辯論，依首揭說明，應予准許。
二、另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明定。 查：
（一）原告起訴聲明第一項及起訴狀內容，誤將「僱傭關係」記 載為「僱佣關係」，業於102 年2 月25日言詞辯論期日當
庭更正之（參本院卷第32頁），核屬更正事實上之陳述， 應予准許。
（二）原告原起訴聲明第二項、第三項為「二、被告應連帶給付 原告新臺幣（下同）84,511元，及自起訴狀繕本送達翌日 起，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告應連帶自 101 年11月7 日起至准許原告復職之日止，按月於每月5 日給付原告36,923元，及自各月應給付之次日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。」，後因將被告由 「朱文鈴、林育忠、黃春金」變更為「自然經絡理療養生 會館旗艦館」，復將原訴之聲明第三項請求之101 年11月 份薪資改併入訴之聲明第二項之請求，故將原訴之聲明二 項、第三項更正為「二、被告應給付原告121,433 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。三、被告應自101 年12月1 日起至准許原 告復職之日止，按月給付原告36,923元，及自各次月6 日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（參 本院卷第97頁），揆諸前揭說明，核屬不變更訴訟標的， 而更正法律上之陳述者，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告為重度視障之身心障礙者，且通過按摩技術士丙級檢 定合格，並取得臺中市按摩執業許可證。緣於101 年1 月 間，原告通過被告之面試，獲聘為被告之「按摩技師」乙 職。而原告自101 年3 月15日到職日起至101 年7 月31日 止，歷經長達4 個半月之嚴格訓練，終於101 年8 月1 日 正式上線排班提供客人按摩、理療等服務。原告深知此份 工作係歷經重重考驗而得來不易，任職期間競競業業，恪 遵被告所制定「自然按摩準則」等相關工作規範，每日上 班時間從上午10點到晚上10點半（有時甚至加班至晚上12 點），不敢稍有懈怠。詎於101 年11月6 日上午之員工會 議，僅因原告就當日會議主席陳俊傑所提關於「受僱視障 按摩師與業者之關係及工作保障」之議案，發表個人意見 ，而與被告合夥人之朱文鈴、林育忠、黃春金意見不同後 ，即當場遭朱文鈴、黃春金以「道不同，不相為謀」及林 育忠以「按摩業定義不明，毋庸討論」為由，大聲斥責。 會後，林育忠即拿下原告所有原懸掛於被告會館內牆上之 「臺中市按摩執業許可證」交給原告，叫原告不要做了， 更刪除被告網站上刊登原告為該館視障按摩師之資料，被 告無正當理由而違法解僱原告，至為灼然。
（二）被告上開終止勞動契約既不合法，則兩造間之僱傭關係仍
繼續有效存在，依民法第487 條規定，被告應負受領勞務 遲延之責任。又原告每月工資係於次月5 日發放（即8 月 份工資，於9 月5 日發放），自101 年8 月1 日上線排班 後，101 年8 、9 、10月份之薪水分別為30,200元、35,6 35元、28,735元，而被告提供視障按摩師於上線後每月5, 400 元之膳食（含消夜）津貼，亦為「自然新人穩定就業 輔導辦法」第1 點所明定。是以原告於遭違法解僱前3 個 月之平均工資為36,923元【計算式：（30200 ＋5400＋35 63 5＋5400＋28735 ＋5400）÷3 ＝36923 ，元以下四捨 五入】。爰依兩造間之勞動契約，請求確認兩造間之僱傭 關係存在，並請求被告自101 年12月1 日起至准許原告復 職之日止，按月給付原告36,923元，爰聲明如第一項、第 三項所示。
（三）原告係於101 年3 月15日到職服務，則自斯時起，被告自 應給付原告勞務報酬。惟自101 年3 月15日起至同年7 月 31日止，長達4 個半月，被告未給付原告任何工資，已違 反僱傭契約及勞動基準法之規定。被告容或謂此期間係對 原告實施教育訓練，惟此並不得作為免除被告給付工資之 義務。況由被告於此期間內另向政府領取訓練補助款，及 依被告所制定之「自然新人穩定就業輔導辦法」第1 點「 免費提供膳宿（估計上線前膳3,900 元／月…）」及第6 點「外宿者每月發給交通津貼2,000 元」等規定以觀，被 告等仍負有給付原告工資之義務甚明。另依勞動基準法第 1 條第2 項、第21條第1 項規定，被告給付之工資不得低 於基本工資，原告自得本於勞動契約，請求被告給付自10 1 年3 月15日起至同年7 月31日止，期間4 個半月依法定 最低工資每月18,780元計算之工資，合計84,510元。再者 ，被告並未給付原告101 年11月份之薪資，爰依原告每月 平均工資36,923元計算之。又前開薪資給付之請求，於10 1 年12月13日原告提起本件訴訟時，均已到期，被告已屬 給付遲延，原告並得依法請求法定遲延利息，爰聲明如第 二項所示。
（四）並聲明：
１、確認原告與被告間僱傭關係繼續存在。
２、被告應給付原告121,433 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ３、被告應自101 年12月1 日起至准許原告復職之日止，按月 給付原告36,923元，及自各次月6 日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。
４、第二、三項聲明，原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）兩造間欠缺勞僱關係之三大從屬性，並無僱傭關係存在： １、欠缺人格上從屬性：
被告只是提供場所，便於與被告合作之視障按摩師從事按 摩工作賺取報酬，按摩師要否為客人按摩，享有絕對自由 ，並無提供按摩勞務之「義務」。惟因會館內之按摩師不 只1 人，為求服務客人機會之均等，設有排班輪番之制度 ，依序為客人服務，但即令缺班，並無補服勞務之義務， 亦無上下班時間之限制，對有礙被告「場所管理」之按摩 師，充其量亦只是停止合作關係，被告對之亦無懲戒之權 ，故被告對按摩師之人身、人格並無予以支配之權力，自 不具備人格從屬性，核其性質僅是個案委任或承攬關係， 尚非僱傭關係可比。況原告已自承視障按摩師並無勞基法 之適用，則兩造間自無勞基法所規定之勞動契約存在。 ２、欠缺經濟上從屬性：
按摩師係對客人提供按摩之勞務，以賺取服務報酬，並非 為被告提供勞務，賺取薪資。且按摩服務報酬已牌告，係 固定價格，僅由被告代收費用，於扣除100 元服務費後， 餘款按五五拆帳，按月累積於次月5 日交付按摩師，並非 被告與每位按摩師個別議定報酬，再向客人收取，亦非由 被告支付薪資予按摩師，按摩師如不替到場客人按摩，即 無報酬可收取，並無任何底薪保障，此與受僱勞工向雇主 領取薪資，完全不同，故被告就服務報酬及條件，並未享 有決定控制之權，尚難認與被告合作之按摩師有何經濟上 之從屬性；
３、欠缺組織上之從屬性：
被告設有排班輪番之制度，係「個別」、「獨立」對不同 之客人提供按摩服務，並非組織體系之一員，亦無與其他 按摩師居於分工合作之狀態，自無所謂組織上從屬性可言 。
４、原證八至原證十二均是於被告提供按摩場所之情形下，為 了讓參與合作之按摩師工作機會並無差別待遇、鼓勵按摩 師自我提升、精進技藝、場所秩序之管理、宿舍安全與衛 生之維持、客人權益之維護、按摩師福利之提供，所為之 約定，尚難憑此遽論被告與按摩師間有僱傭關係： ⑴原證九之「按摩師工作公約」約定按摩師上班時間上午10 時至晚上11時30分，係被告每日為按摩師排班輪番之期間 ，按摩師無須打卡或簽到，被告並無對之加以考勤。至於 按摩師無法準時到班，係指按摩師無法按班表之時間提供 服務，須通知櫃檯人員安排次順位按摩師遞補，以免讓客
人空等。其餘各項均是為場所及按摩師之整齊、清潔、衛 生所為之約定。
⑵由原證九之「按摩師抽成、年終績效及業績管理辦法」， 可以確知與被告合作之按摩師並無所謂之薪資，更無所謂 「底薪保障」，被告與按摩師間之拆帳方式，除如前述外 ，若單月節數超過140 節以上，則為獎勵按摩師之辛勞， 第141 節以上之部分，改採按摩師60％，被告40％之分帳 方式轉付報酬，以促使按摩師能繼續與被告合作。 ⑶原證八之「新人穩定就職輔導計劃」所謂「保障收入」， 係指依被告排班輪番及提供之福利，應有可能獲取之報酬 ，目的僅是吸引新人按摩師加入合作行列而已；另年終績 效獎金則是按業績給與按摩師之獎勵，以便按摩師繼續與 被告合作，降低按摩師之流動性；而為促進新人按摩師加 入合作行列，被告提供「免費膳宿」，而上線前膳3,900 元／月，上線後膳含消夜5,400 元／月，宿6,000 元／月 ，均係免費膳宿之價值評估，以作為新人是否要參與合作 之比較參考，並非被告額外之支付。又為讓參與合作之按 摩師能有自我成長之機會，定有按服務之年限規定單月指 名之低標（亦即客人感覺良好，下次指名服務，不是按排 班輪番），若未達到者，由技術長予以相關訓練及輔導， 甚至調店改變工作環境，若不願或不能自我提升者，被告 可與之終止合作關係，以免影響客人來店之意願。 ⑷原證九之「按摩師休假辦法」及「排班公約」，係被告為 讓參與合作之按摩師有均等服務客人之機會，及對「場所 秩序」之管理（並非對參與按摩師本人之管理），不得不 有一套排班輪番之制度。蓋與被告合作之按摩師若集體集 中休假，被告將陷入有客人無按摩師可提供服務之窘境； 另既有排班，若不請假，則輪番運作難期正常，亦影響參 與合作按摩師工作機會之平等。準此，被告既提供場所， 讓客人至此消費，即不得不就場所秩序之管理、客人權益 之維護、參與合作按摩師服務客人機會之平等予以約束。 ⑸原證九之「按摩師與行政同仁福利」、原證十二之「自然 按摩師生活公約」，係因與被告合作之按摩師均為視障盲 胞，行動無法自如，若均由家人陪伴至會館為客人服務， 事畢返家，於輪番時再來，既不方便又危險，更耗費時間 ，基於安全及方便之考量，被告始對按摩師提供膳宿，因 排班有至10時30分，故對輪番之按摩師提供宵夜，如按摩 師外宿則補助外宿津貼（實則交通費）2,000 元。而為求 場所之整齊，有專業形象，按摩師必須穿制服，但考量視 障按摩師自行清洗之可能性及清潔度，均會影響會館之形
象，故制服由被告負責清洗。又被告既提供住宿，對宿舍 之安全、衛生、清潔，必須設立原證十二之「生活公約」 ，用供遵守。
⑹原證八之按摩師福利基金，則係按摩師自籌，來源包括自 由捐獻、顧客捐獻、被告按月依會館績效捐獻2,000 元以 上之金額；此外，被告亦提供福利予按摩師之親友，讓彼 等親友有享有按摩折扣之優待，並賦予其未來有入股之機 會。
⑺凡此種種，係被告為貫徹創辦人林添貴愛護視障按摩師之 初衷，珍惜彼等之付出，而訂立之福利制度，與一般受僱 者對雇主付出勞務所換取之對待給付，尚有不同。 ５、證人劉家任之證稱實有誤會，且亦有不實在之處，不足以 證明兩造間存有僱傭關係：
⑴關於五五拆帳部分是按摩師之服務報酬，並非被告所給付 之「薪水」，只是由被告代收費用，再按月累積轉給按摩 師，已如前述，證人劉家任以「薪水」稱之，自有誤會。 ⑵被告囿於受訓空間及指導老師之工作意願，對於前來面試 之學員，如人數超過接納量，即有篩選之必要，此由證人 莊惠鈞之證述亦可證之，此乃「受訓」階段，尚難認係被 告在選任員工，要與僱傭無關。
⑶排班輪番之制度僅係被告為場所秩序管理、安全之維護及 安排機會均等所設，已如前述，輪班制度只是內部為求公 平之設計，並不足以拘束外部之客人，因此老顧客仍可指 名按摩師，不受輪班之限制，業據證人劉家任結證屬實。 至於不讓按摩師主動向客人要電話，亦是種禮貌，更是場 所管理所必要，以免滋生客人之困擾。另按摩師須請假之 原因，係因「輪班」表，已預先排好，為避免找不到輪班 按摩師，讓客人久等，故預先請假以調整輪班，即屬必要 之手段。事實上，不請假只是讓客人久等，被告須找輪班 在後之按摩師遞補，滋生手續上麻煩而已，未請假之按摩 師輪班之次序，會被排到最後重新輪起，亦無任何處罰或 扣錢，欠缺組織從屬性。
⑷按摩場所之廁所係專人打掃，按摩師僅就其住宿處之廁所 ，自行管理負責清掃而已。另按摩師在按摩室內為客人服 務後，就床巾更換及按摩床以藥用酒精消毒，乃按摩師服 務範籌內所須為之衛生管理工作，並非被告之要求，尤非 被告對該勞務存有指揮監督關係。
６、被告迄今並未辦理事業登記，依臺灣省政府建設廳函（本 院卷第59頁）所示，各縣市政府不應要求按摩工作者辦理 營利事業登記，則依行政院勞工委員會102 年9 月10日勞
資2 字第0000000000號函，被告自非適用勞基法之事業單 位甚明。至於財政部中區國稅局102 年10月4 日中區國稅 東山銷售字第0000000000號函覆稱被告主要營業項目為「 按摩服務」一節，茲澄明如下：
⑴被告之所以於102 年7 月2 日向東山稽徵所申請設立登記 ，係因原告向臺灣臺中地方法院檢察署檢舉被告逃漏營業 稅，經檢察官函詢國稅局後，東山稽徵所才輔導被告申請 設立登記，但此僅是「設籍課稅」之登記手續，亦即僅因 登記而被賦予被告「統一編號」00000000，及「稅籍編號 」000000000 而已，並非前揭所稱事業單位所辦理之事業 登記，蓋國稅機關並非受理事業單位申請事業登記之機關 。再者，設籍課稅申請書雖將被告營業項目分類為「按摩 服務」，惟此亦僅是營業稅稅率核定之準據而已，故被告 並不因之而有行政院勞工委員會87年12月31日台（87）勞 動一字第059605號函之適用。綜上，被告僅因於102 年7 月2 日辦畢「設籍課稅」登記，就所得須開立統一發票向 國稅局申報營業稅而已，被告既未辦理事業登記，自無適 用勞動基準法之餘地，徵諸原告亦自承視障按摩師無勞基 法之適用，其理至明。至於愛盲基金會護康中心因必須辦 理事業登記始能成立，並僱用按摩師替人按摩，故有勞動 基準適用，自不得比附援引，資為被告須適用勞動基準法 之證據。
⑵再由證人莊惠鈞之證述，可知視障按摩師均在職業工會投 保勞保，且原告早於101 年2 月13日即向臺中市按摩職業 工會投保勞保，而原告係101 年8 月1 日才與被告合作， 則被告如何會再要求原告自行投保？足徵按摩師與場所提 供之經營者間，並無僱傭關係至明。
⑶退步言之，縱被告因營業項目為「按摩服務」而有適用勞 動基準法之可能，亦只是針對被告僱用之從業人員即行政 人員而言，按摩師（含原告）與被告間，只是合作關係， 並無僱傭關係，自不適用勞動基準法。
（二）原告請求被告給付121,433元及遲延利息，不應准許： １、被告於101 年2 月20日至101 年7 月31日止，接受愛盲基 金會之委託，代訓含原告在內之4 位按摩師，因愛盲基金 會僅補助101 年2 月20日至同年3 月2 日之代訓費用，自 同年3 月3 日起至同年7 月31日止，均由被告自費負擔。 故原告主張之101 年3 月15日至同年7 月31日，仍屬代訓 期間，原告只是就尚在被告會館內之按摩師父予以按摩， 或4 位學員中互相按摩，以便從操作中習得技藝並嫻熟技 藝，期間並無為客人按摩，自無拆帳之報酬可拿，原告稱
其自101 年3 月15日「到職」云云，容有誤會。 ２、再依證人莊惠鈞之證述，原告自101年3月15日起至101年7 月31日止，既仍在被告處學習，即令原告已無法領取政府 之職訓津貼（按津貼只可領1年即100年5月起至101年4 月 30日止，況原告已請領中國藥藥大學附設醫院勞基法退休 金，本即不得再請領職訓津貼），被告亦無給付任何費用 與原告之義務。原告請求依法定最低工資計算101年3月15 日起至101年7月31日止之薪資共84,510元，核無理由，不 應准許。
３、又兩造間既無僱傭關係，則原告請求被告給付101 年11月 份按36,923元計算1 個月薪資，洵屬無據。（三）原告請求被告應按每月36,923元給付自101年12月1日起至 復職日止之薪資及遲延利息，不應准許：
１、原證八之自然新人穩定就業輔導辦法並無約定被告要給付 現金3,400 元或5,400 元，因考量視障按摩師在無家人陪 伴下，恐無法外出吃午、晚餐，故按摩師只要到場替客人 按摩，被告即供應午、晚餐便當，至於消夜部分，因大部 分按摩師均無此需要，乃每次折現金50元，按實補助，而 該辦法只是在吸引新的按摩師加入合作行列所為之廣告。 原告既已自承到場服務客人時，午、晚餐以實物代替，則 被告已供應便當，自難責令被告再另為給付上線後每月5, 400 元之膳食費。況該金額亦只是「估計」權值而已，此 觀條文內容有「估計」兩字，即足明晰。再者，留宿在被 告提供之宿舍6,000 元／月，亦是估計之權值，否則依原 告之解釋，被告豈不每月尚須給留宿按摩師6,000 元，豈 有斯理？是原告稱每月拆帳所得應再加5,400 元膳食費云 云，自屬無據。又被告將每月拆帳所得累計，並加給消夜 每次50元、交通費2,000 元，已列載於被證四所得一覽表 （參本院卷第61頁）。事實上，被告亦依此表金額，扣除 匯費後，如數匯至原告帳戶，原告向無異議，不容其臨訟 空言否認被證四之真正，亦不容原告於每月拆帳所得擅自 加計5,400 元，是原告主張伊每月平均所得為36,923元云 云，自有違誤。
２、兩造間既無僱傭關係，則原告請求被告給付自101 年12月 1 日起至復職日止，按每月36,923元計算之薪資及遲延利 息，即不應准許。
（四）並聲明：
１、原告之訴及假執行聲請均駁回。
２、如受不利之判決，願以現金或等值臺灣銀行無記名可轉讓 定期存單供擔保，請宣告免為假執行。
三、兩造經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第90 頁背面至第91頁，部分文字依本判決用語調整）：（一）兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）： １、原告為重度視障之身心障礙者，且通過按摩技術士丙級檢 定合格，並取得臺中市按摩執業許可證。
２、位在臺中市○○區○○路0 段00號之「自然經絡理療養生 會館」（旗鑑館）（按即被告）係於84年間，由朱文鈴、 黃春金及林育忠之先父林添貴3 位視障按摩師合夥創立。 嗣林添貴於100 年2 月10日病逝後，其於被告之股份乃由 其長子即林育忠（非視障按摩師）繼承，林育忠並擔任自 然會館之經理，負責行政、櫃台等業務，被告之合夥代表 人為朱文鈴。被告迄今未辦理立案或營業登記。 ３、原告自101 年3 月15日起至101 年7 月31日止，在自然會 館進行4 個半月之按摩技師訓練，並未領得任何所得。 原告自101 年8 月1 日起正式上線排班幫客人按摩、理療 等服務。被告並於次月5 日發放原告當月工作所得（原告 稱是薪資，被告稱是拆帳報酬），原告101 年8 、9 月份 之所得分別為30,200元、35,635元（均含外宿交通津貼每 月2,000 元）。
４、被告訂有原證八所示之新人穩定就職輔導計畫、原證九所 示之自然按摩管理準則、原證十所示之按摩師工作須知、 原證十一所示之按摩師休假排班方式施行細則、原證十二 所示之自然按摩師宿舍公約。原告至被告處工作時，由林 育忠發給存有原證八至原證十二檔案之光碟給原告。 ５、於101 年11月6 日上午，在被告與員工之會議中，原告就 當日會議主席陳俊傑所提關於「受雇視障按摩師與業者之 關係及工作保障」之議案，發表個人意見，與朱文鈴、黃 春金、林育忠3 人之意見不同，當場朱文鈴、黃春金說「 道不同，不相為謀」及林育忠說「按摩業定義不明，毋庸 討論」等語，散會後，林育忠旋即拿下原告所有原懸掛於 被告會館內牆上之「臺中市按摩執業許可證」交給原告， 且刪除被告網站上刊登原告為該館視障按摩師之資料。 ６、兩造對於他造提出書證，除原告爭執被證四、被證五之形 式真正外，其餘均不爭執。
（二）兩造爭執事項：
１、兩造間為僱傭關係，或委任或承攬關係？原告請求確認原 告與被告間僱傭關係繼續存在，有無理由？
２、原告請求被告應給付原告121,433 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理由？ ３、原告請求被告應自101 年12月1 日起至准許原告復職之日
止，按月於每月5 日給付原告36,923元，及自各次月6 日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理 由？
四、得心證之理由：
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有 明文。次按勞動基準法第2 條第6 款規定：「本法用辭定 義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞 動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。而一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列 特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不 得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己 之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④ 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。 勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字 第347 號裁判可資參照）。故參酌勞動契約以具有從屬性 為其特質，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種 類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關 係。
（二）本件原告主張兩造間係僱傭關係，為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。揆諸前揭說明，自應審酌兩造間之關係是否 有僱傭契約所應具備之從屬性特徵。經查：
１、關於人格從屬性之判斷，歸納法院在不同個案之具體標準 ，大抵有：⑴是否賦予勞工獨立業務執行權限（即勞務提 供須否受雇主之指示監督）、⑵雇主有無考核及懲戒權、 ⑶是否有固定工作時間與上下班打卡、⑷是否指定工作地 點、⑸是否須遵守公司工作規則、⑹是否有人事任免權、 ⑺有無勞務拒絕權等等。其中又以第⑴項、第⑵項之判斷 較為關鍵。而在判斷勞工是否在雇主之指揮監督下從事勞 動，具體而言，又可由①對於業務之執行有無接受指揮監 督；②對於執行業務之指示有無拒絕之權；③工作場所與 時間有無受到拘束等，加以判斷。在本件中，原告固提出 被告交付之原證八至原證十二等書證，欲證明兩造間為僱 傭關係，但查：
⑴被告係以「自然經絡理療養生會館旗艦館」之商號名稱， 開店經營按摩服務，既非24小時營業，自當有營業之起迄 時間；而客人於營業時間光顧，被告會館內即需有可提供
按摩服務之視障按摩師，亦需就按摩師之上、下班時間、 請假或休假為一定之規範，以利人員之調度；另每節服務 之時間、服務方式、收費標準，亦不宜亂無章法，而應有 公定標準，方能建立會館之信譽；再者，會館內人員（含 按摩師）均統一穿著制服，規範按摩師與客人之互動分際 ，亦可強化被告會館之整齊、衛生及專業度，有助提升被 告會館之形象。以上種種，均為一般經營有規模商號慣用 之營運模式，核屬對營業場所秩序之正常管理方式。而按 摩師之行業本可個體經營，之所以選擇類如被告會館之工 作場所，無非亦是希望藉由被告會館之經營規模、管理績 效、攬客能力、服務口碑及商譽等優勢，以達增加個人收 入之效果；對於被告會館而言，妥適管理營業場所秩序， 除俾利維護會館之良好形象外，亦有助提升會館內按摩師 之績效，且均能增加收入，互蒙其利，故被告就會館內場 所秩序之管理，顯然非側重在對按摩師之指揮、監督，堪 臻明確。再者，有以上開營運方式經營之商號與員工間之 契約關係，雖有可能係僱傭關係，但亦可能成立承攬或委 任關係，又或者是其他無名或混合契約之合作關係，不一 而足，是以商號雖有前述之營運情況，尚無從遽認商號與 員工間必然係僱傭關係。準此，本件原告提出之原證八「 新人穩定就職輔導計畫」之「自然新人穩定就業輔導辦法 」第7 點雖規定要穿著制服，原證九「按摩師工作公約」 第1 、26、32點規定上班時間、第2 、10、17、點規定按 摩師出勤情形、第4 、6 、9 、31點規定服儀、第11-15 、21 -25、29、30、33-36 、39點規定工作標準及守則、 第16、40點規定環境整潔等，應認均屬被告對會館場所秩 序之合理管理，係維護被告會館良好形象所必要，不能認 定係對原告所為之指揮或監督。被告就此抗辯：以上規範 均僅係對營業場所秩序之管理等語，即屬有據，堪予採信 ；反之，原告主張原告在被告會館提供按摩勞務有時間、 場所之拘束性，對勞務給付方法受有一定規制程度、被告 有一般指揮監督權云云，並不可採。
⑵又被告就會館內之按摩師雖設有排班輪番制度，且另公告 有如原證九所示之「按摩師休假辦法」、「排班公約」， 原證十之「按摩師工作須知」，原證十一之「按摩師休假 排班方式施行細則」，但被告辯稱：此係因被告會館內之 按摩師不只1 人，為求服務客人機會之均等，設有排班輪 番之制度，依序為客人服務；另為免會館內按摩師集體集 中休假，被告將陷入有客人無按摩師可提供服務之窘境， 且既有排班，若不請假，則輪番運作難期正常，亦影響會
館內按摩師工作機會之平等，故而被告既提供場所，讓客 人至此消費，即不得不就場所秩序之管理、客人權益之維 護、參與合作按摩師服務客人機會之平等予以約束等語， 核與前述營業場所秩序管理之必要性之說明吻合，確有所 憑，非不可採。被告復抗辯稱：按摩師上班無須打卡或簽 到，被告並未加以考勤，即令缺班，並無補服勞務之義務 ；被告每日為按摩師排班輪番期間，按摩師如無法準時到 班，只須通知櫃檯人員安排次順位按摩師遞補，但輪班制 度不會拘束客人，因此老顧客仍可指名按摩師，不受輪班 之限制，按摩師若未到班又未請假，只是輪班次序會被排 到最後重新輪起，並無任何處罰或扣錢等語，為原告所不 爭執，且經證人劉家任到庭結證屬實（參本院卷第95頁及 背面），並有原告之客戶預約單附卷可稽（參本院卷第62 -86 頁被證五），堪信實在。由上可知，被告所設之排班 輪番制度，重點在於公平安排按摩師之按摩服務，期使被 告會館內之每位按摩師均有平等之服務及賺取所得之機會 ，而非意在指揮或監督按摩師之工作情形，應臻明確。再 者，原告對於被告排定之班表，亦非不可放棄服務機會， 改由次順次之按摩師提供服務，被告並不會對之處罰或扣 錢，僅生原告輪班次序將改排到最後重新輪起而已，故被 告抗辯稱：會館內之按摩師對於要否為客人按摩，享有絕 對自由，並無提供按摩勞務之「義務」等語，應認符實， 堪予採信。
⑶據上，被告除就會館之營業場所秩序為必要、合理之管理 外，原告在被告會館營業時間上、下班無需打卡，被告亦 未就原告之出勤情況加以考核，被告所定之排班輪番制度 目的係在公平安排會館內各按摩師之服務機會，核屬營業 場所秩序管理之合理手段，且原告對於排定之班表亦得自 由決定要否接受並提供服務，顯然對被告排定之按摩服務 機會享有拒絕之權利，且就未遵守原證八至原證十一之各 項規定，被告除未設有懲戒規定，亦不會扣減原告之服務 所得。本院綜上各情，認原告因選擇在被告會館工作，理 當遵守被告就營業場所秩序之管理，除此之外，尚難認有 符合勞動基準法所欲規範之高度人格從屬性情狀存在。 ２、關於經濟上從屬性之判斷：
⑴按僱傭契約依民法第482 條之規定，係以約定受僱人於一 定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為 其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一 方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定 勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於
受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞 務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有 之特徵。最高法院45年台上字第1619號判例可資參照。又 按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞 務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則 係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其 手段而已，此為二者區別之所在。另在認定具體個案是否 具備僱傭契約之經濟上從屬性，亦可從勞工是否依賴雇主 之工資給付維生、勞務提供過程中，是否由雇主提供生產 工具及原料，且依勞務提供過程而非成果給付報酬、企業 風險是否完全由雇主負擔等等，綜合加以審酌。 ⑵在本件中，被告抗辯：被告會館之按摩服務報酬已牌告， 係固定價格，僅由被告代收費用，於扣除100 元服務費後 ，餘款按五五拆帳，按月累積於次月5 日交付按摩師，並 非被告與每位按摩師個別議定報酬，再向客人收取等語， 為原告所不爭執，並有原證九之「按摩師抽成、年終績效 及業績管理辦法」（參本院卷第45頁背面）、客戶預約單 （參本院卷第62-86 頁被證五）附卷可稽，堪信真實。原 告雖另提出原證八之「新人穩定就職輔導計劃」，主張有 所謂「保障收入」，但為被告所否認，並抗辯稱：此係指