臺灣臺中地方法院家事判決 101年度重家訴字第12號
原 告 陳姿宜
陳鈺婷
兼 共 同 陳碧雅
法定代理人
共 同 蘇顯騰律師
訴訟代理人
被 告 陳郭鳳嬌
陳永義
陳冠穎即陳美君
上三人共同 許富雄律師
訴訟代理人 陳 鎮律師
被 告 陳淑鈴
陳溪泉
上 一 人 陳文成 住同上
訴訟代理人
上列當事人間請求確認遺產分割協議無效事件，本院於民國102
年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告甲○○、甲○○、甲○○就坐落於臺中市臺中市○○區○○○段○○○○段000○號建物（即門牌：改制前臺中縣神岡鄉○○路00○0號、90年5月24日整編為臺中市○○區○○路00巷00號) 、面積157.95平方公尺、權利範圍全部，於85年7月9日以繼承為原因，辦理登記為原告甲○○、甲○○2人分別共有，應有部分各逾3分之1之繼承登記及分割之法律關係均不存在。被告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○應協同原告甲○○、甲○○、甲○○將上項建物應有部分6分之1，於86年10月15日以買賣為原因，登記所有權人為陳溪源所為之所有權移轉登記予以塗銷。
確認原告甲○○、甲○○與被告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○就繼承陳溪源所有第一項之建物應有部分6分之1之所有權不存在。
被告甲○○○應將第一項之建物應有部分6分之1，於90年5月24日以分割繼承為原因之分割繼承登記予以塗銷。被告甲○○應將第一項之建物應有部分2分之1，於94年4月20日以贈與為原因，所為之所有權移轉登記，予以塗銷。被告甲○○○應就第一項之建物應有部分2分之1，於94年4月20日以臺中市豐原地政事務所收件字號94年豐登字第068330號所設定最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。確認原告甲○○、甲○○與被告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲
○○間就被繼承人陳溪源如附表所示之遺產，於90年1月31日訂定遺產分割協議書所成立之法律關係不存在。
被告甲○○○、甲○○應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段○○○○○000地號（面積897平方公尺、應有部分各4分之1）、同段分割合併前251地號（面積529平方公尺、應有部分各8分之1）、同段分割前254地號（面積179平方公尺、應有部分各4分之1）土地，及被告甲○○○應將同段247之5地號（面積115平方公尺、權利範圍全部）土地，暨被告甲○○應將坐落臺中市豐原區市○段000地號（面積72.72平方公尺、權利範圍全部）土地，於90年5月24日以分割繼承為原因之分割繼承登記，均予以塗銷。
被告甲○○○、甲○○、甲○○應將其所共有分割後坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000地號（面積551平方公尺）、同段250-1地號(面積346平方公尺)、同段251地號（面積367平方公尺）、同段251之1地號（面積162平方公尺）土地，於90年9月3日以分割為原因，所為之分割登記；及應將其所共有合併後同段250地號（面積713平方公尺）、同段251地號（面積713平方公尺）土地，於90年9月3日以合併為原因，所為之合併登記；及應將其所共有再為分割後同段250地號（面積127平方公尺）、同段250之2地號（面積586平方公尺）、同段251地號（面積127平方公尺）、同段251之2地號（面積586平方公尺）等4筆土地，於90年12月24日以分割為原因，所為之分割登記；暨被告甲○○應將共有物分割後之同段250地號（面積127平方公尺、權利範圍全部）、同段251之2地號（面積586平方公尺、權利範圍全部）、同段254地號（面積179平方公尺、全部）土地，被告甲○○○、甲○○應將所共有共有物分割後同段250之2地號（面積586平方公尺、應有部分各2分之1）、同段251地號（面積127平方公尺、應有部分各2分之1）等2筆土地，於90年12月24日以共有物分割為原因，所為之共有物分割登記，均予以塗銷。
被告陳冠穎應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000○0地號（面積586平方公尺、應有部分2分之1）、同段251地號（面積127平方公尺、應有部分2分之1）土地，於94年4月20日以贈與為原因之所有權移轉登記，均予以塗銷。
被告甲○○應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000○0地號（面積115平方公尺、權利範圍全部）土地，於94年4月20日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告甲○○○應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000○0地號（面積586平方公尺、應有部分2分之1）、同段251地號（面積127平方公尺、應有部分2分之1）、同段247之5地號（面積115平方公尺、權利範圍全部）土地，於94年4月20日以臺中市豐原
地政事務所收件字號94年豐登字第068330號所為設定最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權設定登記，均予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○○、甲○○、陳冠穎負擔百分之六十八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告甲○ ○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟 法第386條各款所列情形之一，按照家事事件法第51條準用 民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、先位之訴部分：
一、原告主張：
(一)、被繼承人陳溪源與被告甲○○○為夫妻，兩人於婚後育有 長子陳永聰（民國53年5月15日死亡，未婚）、次子陳永 鎮（85年5月2日死亡）、三子即被告甲○○、長女即被告 甲○○、次女即陳冠穎（原名陳美君）；而次子陳永鎮於 83年8月11日與泰國籍人即原告甲○○結婚，兩人婚後育 有2女即原告甲○○（84年5月13日生）、甲○○（85年11 月28日生）。
1、陳永鎮與被告甲○○於83年間原始起造附表二編號1坐落 改制前臺中縣神岡鄉○○○段○○○○段000○號建物（ 即門牌：改制前臺中縣神岡鄉○○路00○0號、90年5月24 日整編為臺中縣神岡鄉○○路00巷00號，下稱系爭572建 號建物），於84年1月4日第一次總登記時，登記為陳永鎮 與被告甲○○分別共有，應有部分各2分之1，嗣於84年3 月28日被告甲○○將系爭572建號建物應有部分2分之1移 轉登記予陳永鎮；後陳永鎮於85年5月2日不幸因車禍死亡 ，系爭572建號建物所有權全部應由原告3人共同繼承，然 因原告甲○○當時為尚未出生之胎兒，並無戶籍登記資料 ，於85年6月24日委託代書辦理「繼承登記」時，因代書 於85 年7月9日送件時，辦理程序錯誤，僅登記為原告甲 ○○、甲○○2人共有，應有部分各2分之1。 2、其後被繼承人陳溪源與被告甲○○○有意將原告甲○○改 嫁給被告甲○○，為原告甲○○所拒，鑒於原告甲○○為 外籍人士身分，且利用原告甲○○不諳中華民國法律，竟 於86年10月15日將原告甲○○之應有部分2分之1，以「買 賣」為原因辦理所有權移轉登記予被繼承人陳溪源。 3、被繼承人陳溪源於90年1月31日死亡，其所有系爭572建號
建物應有部分2分之1，被當成其遺產，並於90年5月24日 辦理「分割繼承登記」為被告甲○○○所有，被告甲○○ ○再於94年4月20日以「贈與」為原因辦理所有權移轉登 記予被告甲○○所有；被告甲○○並於同日將系爭572建 號建物應有部分2分之1，設定最高限額新臺幣（下同）4, 000,000元之「抵押權登記」予被告甲○○○。(二)、系爭572建號建物與門牌號碼整編前臺中縣神岡鄉○○路 00號房屋（面積100.2平方公尺，未辦保存登記），於84 年3月28日時即已登記為陳永鎮所有，嗣陳永鎮於85年5月 2日死亡，系爭572建號建物之所有權應由原告3人共同繼 承，始為合法；然因原告甲○○當時為尚未出生之胎兒， 代書於辦理繼承登記時，程序錯誤，僅登記為原告甲○○ 、甲○○2人共有，漏未將原告甲○○之權利登記並計算 應繼分額在內，故該項繼承登記顯然違反民法第1166條第 1項、土地登記規則第121條之強制規定，依法應為無效。 又系爭572建號建物既屬原告3人所共同繼承，並為公同共 有，非經全體同意，不得處分，否則不生效力，原告甲○ ○於此表示不承認其效力；再者，該項繼承登記係將原為 原告3人共同繼承而公同共有之系爭572建號建物，變成原 告甲○○、甲○○分別共有，而將公同共有變為分別共有 ，亦屬處分行為，縱原告甲○○當時為未出生之胎兒，其 母親即原告甲○○依民法第1088條第2項規定，非為原告 甲○○之利益，亦不得為其同意該項處分行為，該項分割 行為違反民法第1088條第2項之強制禁止規定，亦為無效 ；故原告甲○○、甲○○就系爭572建號建物所為之「繼 承登記」及「分割行為」，均屬無效行為。因系爭572 建 號建物之「繼承登記」及「分割行為」有效與否，影響嗣 後上揭(一)、2、3法律行為之效力，且被告等亦會爭執其 效力，故有必要提起確認訴訟除去此不安之狀態。(三)、又：
1、原告甲○○、甲○○於85年7月9日就系爭572建號建物所 為「繼承登記」及將公同共有變更為分別共有之「分割行 為」，既均屬無效，且無效之法律行為，依法自始、全部 無效，則在形式上縱然有該「繼承登記」存在，仍應視同 無該項「繼承登記」存在，故原告甲○○就系爭572建號 建物，在辦理合法有效之「繼承登記」之前，自不得處分 之。而被繼承人陳溪源利用原告甲○○為外籍人士身分， 及不諳中華民國法律，於86年10月15日以「假買賣方式」 ，將原告甲○○就系爭572建號建物應有部分2分之1，辦 理所有權移轉登記予被繼承人陳溪源，此項「所有權移轉
登記」違反民法第759條、第1088條第2項之強制禁止規定 ，且屬民法第87條所定之通謀虛偽意思表示，依法均為無 效。又被繼承人為原告甲○○之祖父，當時復與原告同住 一處，對於原告甲○○為陳永鎮之繼承人，及原告甲○○ 就系爭572建號建物應有部分2分之1所為之「繼承登記」 ，係非合法有效，知之甚詳，其非善意之第三人甚明，自 不能依土地法第43條規定主張受信賴登記之保護，該項所 有權移轉登記自應予塗銷。
2、系爭572建號建物既非屬被繼承人陳溪源所有，於被繼承 人陳溪源死亡後，亦非屬被繼承人陳溪源之遺產，故被告 甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○及原告甲○○、甲○ ○等6人基於被繼承人陳溪源繼承人之地位，繼承系爭572 建號建物應有部分2分之1之所有權即屬不存在。而被繼承 人陳溪源已於90年1月30日死亡，其一切權利義務均由被 告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○及原告甲○○、甲 ○○、甲○○共同繼承。爰依無效及繼承之法律關人，請 求被告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○應協同原告甲 ○○、甲○○、甲○○將系爭572建號建物應有部分2分之 1，於86年7月23日以「買賣」為原因而於同年10月15日登 記為被繼承人陳溪源所有之所有權移轉登記，予以塗銷。(四)、再：
1、被告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○及原告甲○○、 甲○○6人於90年1月31日締結遺產分割協議書（下稱系爭 分割協議書），約定將上開建物應有部分2分之1分歸被告 甲○○○所有，並於同年5月24日以「分割繼承」為原因 ，辦理移轉登記予被告甲○○○所有，而分配非屬於遺產 之權利，自屬無效之法律行為。又系爭分割協議書除約定 將系爭572建號建物應有部分2分之1分歸被告甲○○○所 有外，其他遺產則均分歸被告甲○○○或被告甲○○所有 或共有，而被告陳冠穎、陳淑玲與未成年之原告甲○○、 甲○○僅就現金10,000元分配各4分之1，明顯對未成年之 原告甲○○、甲○○不利益，依民法第1088條第2項、第7 1條規定，應屬無效之法律行為。原告3人自得依民法第11 3條之規定，請求被告甲○○○將該項「分割繼承登記」 予以塗銷。另該項「分割繼承登記」之存在，顯已侵害原 告3人基於繼承陳永鎮對於上開建物之所有權之權利，原 告3人本於所有權作用（所有權妨害除去請求權），亦得 訴請被告甲○○○塗銷該項分割繼承登記。
2、前揭85年7月9日之「繼承登記」、86年10月15日之「買賣 所有權移轉登記」、90年5月24日之「分割繼承登記」既
均屬無效之法律行為，應予塗銷登記，則系爭572建號建 物即回復至原告3人尚未辦理繼承登記之狀態，非經辦理 繼承登記，不得處分。故被告甲○○○於94年4月20日將 系爭572建號建物應有部分2分之1及其他不動產以「贈與 」為原因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○，顯然違反 民法第759條之規定，依法應為無效。且該項以贈與辦理 所有權移轉登記之行為，對於告3人之真正所有權人而言 ，係屬無權處分之行為，非經原告3人之同意，不生效力 ，原告3人茲對此表示不同意。另被告甲○○為原告之小 叔及叔叔，屬至親關係，且於91年以前均與甲○○○及原 告等人同住一處，對於前揭各項登記情形，均知之甚詳， 故其並不受信賴登記之善意第三人的保護。因被告甲○○ 對此有所爭執，有必要提起確認之訴以除去此不安之狀態 ，爰請求確認被告甲○○就系爭572建號建物應有部分2分 之1之所有權不存在，並本於無效回復原狀及所有權妨害 除去請求權之法律關係，請求被告甲○○將系爭572建號 建物2分之1於94年4月20日以「贈與」為原因所為之所有 權移轉登記，予以塗銷。
3、被告甲○○於94年4月20日受贈系爭572建號建物應有部分 2分之1時，亦於同日將系爭572建號建物應有部分2分之1 ，連同其他受贈之不動產，為共同擔保設定最高限額400 萬元之抵押權登記。而前揭85年7月9日之「繼承登記」、 86年10月15日之「買賣所有權移轉登記」、90年5月24日 之「分割繼承登記」及94年4月20日之「贈與所有權移轉 登記」既均屬無效之法律行為，應予塗銷登記，則系爭 572建號建物即回復至原告3人尚未辦理繼承登記之狀態， 非經辦理繼承登記，不得處分。故被告甲○○於94年4月2 0日將系爭572建號建物應有部分2分之1及其他不動產為共 同擔保為被告甲○○○設定最高限額400萬元之抵押權登 記，顯然違反民法第759條之規定，依法應為無效。 4、又被告甲○○上述設定抵押權登記予被告甲○○○之行為 ，對於原告3人之真正所有權人而言，係屬無權處分之行 為，非經原告3人之同意，不生效力，原告3人茲對此表示 不同意。另被告甲○○○為原告之婆婆及祖母，屬至親關 係，且於91年以前均與原告等人同住一起，對於前揭各項 登記情形，均知之甚詳，故其並不受信賴登記之善意第三 人的保護。從而，被告甲○○○對於系爭572建號建物應 有部分2分之1所設定之最高限額400萬元之抵押權不存在 ，應將其「抵押權登記」予以塗銷。因被告甲○○○對此 有所爭執，有必要提起確認之訴以除去此不安之狀態，爰
請求確認被告甲○○○就系爭572建號建物應有部分2分之 1之抵押權不存在，並本於無效回復原狀及所有權妨害除 去請求權之法律關係，請求被告甲○○○將系爭572建號 建物應有部分2分之1於94年4月20日以臺中市豐原地政事 務所收件字號94年豐登字第068330號所為設定最高限額4, 000,000元之抵押權所擔保之債權不存在，被告甲○○○ 應塗銷該項抵押權設定登記。
5、被繼承人陳溪源之遺產係由被告甲○○○、原告甲○○、 甲○○（代位繼承）、被告甲○○、甲○○、陳冠穎所共 同繼承，應繼分分別為被告甲○○○、甲○○、甲○○、 陳冠穎各5分之1，原告甲○○、甲○○各10分之1。然被 告甲○○○竟企圖奪產，意欲將被繼承人陳溪源之遺產全 部納為其與被告甲○○2人所有，利用原告甲○○、甲○ ○年幼可欺，且母親即原告甲○○為外籍人士，不懂中交 ，亦不諳中華民國法律，於90年4月間某日委託不詳代書 辦理「分割繼承」登記手續，而於同年月27日製作完成「 土地登記申請書」送件，並檢附不實之「遺產分割協議書 」（將訂約日期倒填為90年1月31日），於同年5月21日上 午騙原告甲○○要辦理外國人居留手續，至改制前之臺中 縣豐原地政事務所，提供護照影本及在「土地登記申請書 」上簽名確認，因而將被繼承人陳溪源如附表所示之遺 產，以「分割繼承」之方式，登記為被告甲○○○、甲○ ○共有或單獨所有，並將遺產現金10,000元部分虛偽分配 給被告陳冠穎、甲○○、原告甲○○、甲○○各4分之1， 以滿足協議分割之要件，而不法侵害原告之繼承財產之所 有權權利。被告甲○○○以上述方式取得之不動產，再以 「贈與」為原因，登記為被告甲○○所有。嗣後，被告甲 ○○○即將原告3人逐出家門，經人通報後，由社工協助 安置原告等人；因所有財產均遭被告甲○○○、甲○○佔 有，無處容身，後經親友收留原告3人，始暫有棲身之處 。
6、本件除被告甲○○外，其餘兩造間於90年1月31日所成立 之系爭分割協議書，並非實在，係被告甲○○○、甲○○ 詐騙原告甲○○在「土地登記申請書」上簽名，且於系爭 分割協議書上之「甲○○」印章，亦非原告甲○○所刻及 蓋用；又系爭分割協議書之締結，僅形式上將被繼承人陳 溪源之遺產中之現金10,000元分配予被告陳冠穎、甲○○ 、原告甲○○、甲○○，而其餘之遺產均未分予原告甲○ ○、甲○○，全歸由被告甲○○○、甲○○共有或單獨所 有，顯屬非為未成年子女之利益而處分，違反民法第1088
條第2項規定，依民法第71條前段、第111條前段規定，應 屬無效，且為自始、全部無效。因此，系爭分割協議書應 屬自始全部無效。因被告對於系爭分割協議書是否無效有 所爭議，且因已辦理分割繼承登記完畢，故有必要提起確 認訴訟除去此不安之狀態，爰請求確認兩造間（被告甲○ ○除外）就被繼承人陳溪源所有之遺產於90年1月31日訂 定系爭分割協議書所成立之法律關係不存在。系爭分割協 議書」既屬無效，則依系爭分割協議書就被繼承人陳溪源 之遺產中之不動產部分（未辦保存登記建物部分除外）所 為之「分割繼承登記」，自應予塗銷，以回復原狀。爰基 於無效回復原狀之法律關係，訴請被告甲○○○、甲○○ 應將如附表所示之土地之「分割繼承登記」予以塗銷。 7、被告甲○○○、甲○○、甲○○就附表所示之土地於90年 9月3日所辦理之「分割登記」、「合併登記」，暨於同年 12月24日所辦理之「分割登記」、「共有物分割登記」， 其效力均以原告甲○○、甲○○與被告甲○○○、甲○○ 、甲○○、陳冠穎與等6人於90年1月31日所締結之系爭分 割協議書及於同年5月24日所為之「分割繼承登記」均為 有效為前提；若系爭分割協議書及「分割繼承登記」有無 效事由，則上列土地仍屬原告甲○○、甲○○與被告甲○ ○○、甲○○、甲○○、陳冠穎與等6人因繼承所取得之 公同共有遺產，依民法第759條規定，非經登記，不得處 分，且上列公同共有土地之處分及其他之權利行使，非經 全體公同共有人之同意，不生效力（效力未定），原告甲 ○○、甲○○對此表示不同意，故應屬無效行為。基此， 被告甲○○○、甲○○、甲○○就上列土地於90年9月3日 所辦理之「分割登記」、「合併登記」，暨於同年12月24 日所辦理之「分割登記」、「共有物分割登記」，均屬無 效行為。依修正後民法第828條第2項準用第821條前段規 定，原告甲○○、甲○○自得單獨行使公同共有人之權利 ，爰依民法第113條、第767條規定，請求被告甲○○○、 甲○○、甲○○就上列土地於90年9月3日所辦理之「分割 登記」、「合併登記」，暨於同年12月24日所辦理之「分 割登記」、「共有物分割登記」均予以塗銷。
(五)、末：
1、被告甲○○○將上開同段250地號、面積586平方公尺、應 有部分2分之1土地及同段251地號、面積127平方公尺、應 有部分2分之1土地，於94年4月20日以「贈與」為原因， 辦理所有權移轉登記予被告陳冠穎；又將同段247之5地號 、面積115平方公尺土地全部及同段572建號房屋、應有部
分2分之1，於同日以「贈與」為原因，辦理所有權移轉登 記予被告甲○○。惟被告甲○○○、甲○○就上列土地於 90 年5月24日所為之「分割繼承登記」，及被告甲○○○ 、甲○○、甲○○就上列土地於90年9月3日所為之「分割 登記」、「合併登記」，暨於同年12月24日所為之「分割 登記」、「共有物分割登記」，既均屬無效之法律行為， 應予塗銷登記，則上列土地即回復至原告甲○○、甲○○ 與被告甲○○○、甲○○、甲○○、陳冠穎與等6人尚未 辦理繼承登記或分割繼承登記之狀態，非經再辦理繼承登 記或分割繼承登記，均不得處分，故被告甲○○○於94年 4月20日將上列土地以「贈與」為原因分別登記予被告甲 ○○、陳冠穎所有，即屬違反民法第759條強制禁止規定 之行為，依民法第71條規定，均屬無效之行為。又被告甲 ○○○將上列屬於陳溪源之繼承人全體公同共有之土地贈 與被告陳冠穎、甲○○之行為，對於原告甲○○、甲○○ 而言，係屬無權處分之行為，非經原告甲○○、甲○○同 意，不生效力，原告甲○○、甲○○茲對此表示不同意。 另被告陳冠穎、甲○○分別為原告甲○○、甲○○之姑姑 、叔叔，屬至親關係，且於91年以前均與被告甲○○○及 原告等人同住一處，對於前揭各項登記情形，均知之甚詳 ，故渠等並不受信賴登記之善意第三人的保護。從而，被 告陳冠穎、甲○○就上開250之2地號、面積586平方公尺 、應有部分2分之1土地與上開251地號、面積127平方公尺 、應有部分2分之1土地，以及上開247之5地號、面積115 平方公尺土地之所有權不存在，應將其「所有權移轉登記 」予以塗銷。因被告陳冠穎、甲○○對此有所爭執，有必 要提起確認之訴以除去此不安之狀態，爰請求確認被告陳 冠穎、甲○○就上開250之2地號、面積586平方公尺、應 有部分2分之1土地與上開251地號、面積127平方公尺、應 有部分2分之1土地，以及上開247之5地號、面積115平方 公尺土地之所有權不存在，並應將該等土地於94年4月20 日以「贈與」為原因所為之所有權移轉登記，均予塗銷。 2、被告陳冠穎、甲○○於94年4月20日取得上開250之2地號 、面積586平方公尺、應有部分2分之1土地與上開251地號 、面積127平方公尺、應有部分2分之1土地，以及上開247 之5地號、面積115平方公尺土地後，隨即於同日將該等土 地連同上開572建號建物應有部分2分之1為共同擔保，設 定最高限額400萬元之抵押權登記予被告甲○○○。惟被 告甲○○○、甲○○就該等土地於90年5月24日所為之「 分割繼承登記」，及被告甲○○○、甲○○、甲○○就該
等土地於90年9月3日所為之「分割登記」、「合併登記」 ，暨於同年12月24日所為之「分割登記」、「共有物分割 登記」，及被告甲○○○、陳冠穎、甲○○就該等土地於 94年4月20日所為之「所有權移轉登記」，既均屬無效之 法律行為，應予塗銷登記，則該等土地即回復至原告3人 尚未辦理繼承登記之狀態，非經辦理繼承登記，不得處分 。被告陳冠穎、甲○○於94年4月20日將該等土地及系爭 572建號建物為共同擔保為被告甲○○○設定最高限額400 萬元之抵押權登記，顯然違反民法第759條之規定，依法 應為無效。又被告陳冠穎、甲○○將該等土地設定抵押權 登記予被告甲○○○之行為，對於原告3人之真正所有權 人而言，係屬無權處分之行為，非經原告3人同意，不生 效力，原告3人茲對此表示不同意。另被告甲○○○為原 告甲○○、甲○○之祖母及被告陳冠穎、甲○○之母，均 屬至親關係，且於91年以前均與原告等人同住一處，又主 導前揭各項登記，對前述經過，均知之甚詳，故其並不受 信賴登記之善意第三人的保護。從而，被告甲○○○對於 該等土地所設定之最高限額400萬元之抵押權不存在，應 將其「抵押權登記」予以塗銷。因被告甲○○○對此有所 爭執，有必要提起確認之訴以除去此不安之狀態，爰請求 確認被告甲○○○就坐落臺中市○○區○○○段○○○○ 段000○0地號、面積586平方公尺、應有部分2分之1土地 與同段251地號、面積127平方公尺、應有部分2分之1之土 地，以及同段247之5地號、面積115平方公尺之土地，共 同擔保所設定最高限額4,000,000元之抵押權登記不存在 ，並本於無效回復原狀及所有權妨害除去請求權之法律關 係，請求被告甲○○○將該等土地於94年4月20日以臺中 市豐原地政事務所收件字號94年豐登字第068330號所為設 定最高限額4,000,000元之抵押權所共同擔保之債權不存 在，被告甲○○○應塗銷該等抵押權設定登記。(六)、對被告抗辯所為之陳述：
1、原告欲自行申請地政機關將85年7月9日之「繼承登記」辦 理塗銷，非有法院確定判決確認其法律關係無效或不存在 ，地政機關將無法據以辦理。因此，就原告先位聲明第1 項，有確認之利益。又確認之訴之確認對象，並不限於原 告與被告間之法律關係，亦即不僅存在於訴訟當事人之法 律關係，即存在於當事人之一造與訴外人間之法律關係， 只要在訴訟當事人間有確認其存在之法律上利益時，即得 為確認訴訟之對象（參駱永家著「民事訴訟法」，1991年 1月修訂4版，第98至99頁），在我國實務上，亦承認得提
起確認他人間之法律關係成立或不成立之訴，同理，原告 3人對於被告等人（除被告甲○○外）請求確認原告甲○ ○、甲○○間之法律關係不存在，以除去其不安狀態，非 不可提起該確認訴訟；再者，就系爭572建號建物於85年7 月9日之「繼承登記」之法律關係，固與被告等人（除被 告甲○○外）無關，但嗣後就系爭572建號建物應有部分2 分之1於86年10月15日所為之「所有權移轉登記」、於90 年5月24日所為之「分割繼承」、於94年4月20日所為之「 所有權移轉登記」及「抵押權登記」之法律關係，卻均與 被告等人（除被告甲○○外）有關；而上述85年7月9日之 「繼承登記」之法律關係存在與否，卻影響嗣後就系爭57 2建號建物應有部分2分之1於86年10月15日所為之「所有 權移轉登記」、於90年5月24日所為之「分割繼承」、於9 4年4月20日所為之「所有權移轉登記」及「抵押權登記」 之效力，非謂與被告等人（除被告甲○○外）完全無關。 因此，被告等人（除被告甲○○外）既對系爭572建號建 物於85年7月9日所為之「繼承登記」及「分割」之法律關 係存在與否有爭執，原告非不可將被告等人（除被告甲○ ○外）列為共同被告，提起本件先位聲明第1項之確認訴 訟，不生當事人不適格之問題。
2、原告先位聲明第2項請求，係基於民法第113條無效回復原 狀及繼承（陳溪源無效法律行為回復原狀之債務）之法律 關人為請求，依法其請求權時效為15年，被告甲○○○、 甲○○、陳冠穎將其誤解為「繼承權侵害」之問題，並主 張適用10年短期時效云云，應非正確，為不可採。又原告 3 人自86年10月15日起即得對陳溪源請求返還其等基於無 效買賣之法律關係而移轉所有權給陳溪源之系爭572建號 建物應有部分2分之1，迄至原告提起本件訴訟之日即101 年2月17日止，僅經過14年4月又2日，尚未超過15年之請 求權時效，被告主張已逾15年云云，亦非正確。 3、原告先位聲明第3項所確認者，係原告甲○○、甲○○與 被告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○等6人共同繼承 陳溪源所有系爭572建號建物應有部分2分之1之所有權是 否存在之問題，屬法律問題，非僅為事實問題，若不先以 確認訴訟確認，將無從判斷原告先位聲明第4至6項請求是 否有理由，故原告先位聲明第3項有確認利益。 4、原告先位聲明第4項請求，係本於無效回復原狀及所有權 妨害除去請求權之法律關係而為請求，被告甲○○○、甲 ○○、陳冠穎抗辯原告甲○○被詐欺而為意思表示，其撤 銷權之行使已逾除斥期間云云，與原告上開主張，完全無
關。又被告甲○○○、甲○○、陳冠穎抗辯原告甲○○在 「土地登記申請書」簽名時，業經承辦之代書告知其詳， 且縱然原告於繼承陳永鎮遺產之過程有爭執，既未於繼承 陳溪源之遺產時繼續爭執，日後自不得再爭執，且縱認系 爭分割協議非為原告甲○○、甲○○之利益而為處分，亦 僅生內部侵權與債務不履行之問題，與其他繼承人無關， 原告自不得主張無效云云，非屬關係原告先位聲明第4項 請求勝敗之關鍵問題，其抗辯對於原告先位聲明第4項請 求之勝敗，不生影響。
5、原告係主張被繼承人陳溪源於86年10月15日係以假買賣方 式，將原告甲○○就系爭572建號建物應有部分2分之1移 轉給「陳溪源」，而非「甲○○」，且係主張此項「所有 權移轉登記」違反民法第759條及第1088條第2項之強制禁 止規定，及屬民法第87條所定之通謀虛偽而為意思表示， 依法均為無效，故被告甲○○○、甲○○、陳冠穎僅就民 法第87條部分提出抗辯，無法動搖原告所述關於此項「所 有權移轉登記」違反民法第759條及第1088條第2項之強制 禁止規定，仍為無效之主張。況被告甲○○○、甲○○、 陳冠穎就其主張陳溪源於84年1月27日係以假買賣方式移 轉系爭572建號建物應有部分2分之1至陳永鎮名下，該行 為無效乙節，應負舉證責任，被告甲○○○、甲○○、陳 冠穎所答辯之事，乃係陳溪源、陳永鎮、甲○○3人就陳 永鎮、甲○○2人第一次總登記之建物所有權的協議分配 方式，含有就家產的公平分配意涵，例如陳永鎮分配臺中 縣神岡鄉○○○段○○○○段000○0地號土地及系爭572 建號建物全部，甲○○則分配臺中縣豐原市市○段000 地 號土地及同段107建號建物（門牌：臺中市○○區○○路0 段000巷00弄00號）全部，屬有償分配，故陳溪源以「買 賣」方式完成所有權移轉登記，難謂係假買賣，縱認其實 際上非「買賣」，乃隱藏他項法律行為者，依民法第87條 第2項規定，仍應用關於該項法律行為之規定，屬有效之 法律行為。再者，自84年1月27日陳溪源將系爭572建號建 物應有部分2分之1辦理所有權移轉登記為陳永鎮所有，至 被告甲○○○、甲○○、陳冠穎於101年6月22日提出答辯 時止，已逾15年之請求權時效，原告為時效消滅之抗辯， 故被告上開主張為無理由。
6、原告先位聲明第7項係請求確認原告甲○○、甲○○與被 告甲○○○、甲○○、陳冠穎、甲○○6人間就被繼承人 陳溪源所有如附表所示遺產於90年1月31日訂定系爭分割 協議書所成立之法律關係不存在，其基本的「遺產分割協
議」法律關係，與原告先位聲明第8、9項之請求將90年5 月24日之「分割繼承登記」、90年9月3日之「分割登記」 及「合併登記」、90年12月24日之「分割登記」及「分割 共有物登記」予以塗銷之分支權，非不可在同訴訟程序作 主張，且就上列各項之塗銷登記請求權雖受給付之勝訴判 決，並非當然就基本的「遺產分割協議」法律關係獲得確 認判決，故進而就基本的「遺產分割協議」法律關係求得 既判力而提起確認訴訟，應予允許。另原告先位聲明第8 至10項之請求，係依無效回復原狀及民法第767條所有權 妨害除去請求權之法律關係而為請求，故被告甲○○○、 甲○○、陳冠穎抗辯原告甲○○主張係被詐騙才在系爭分 割協議書簽名，從有其事，已逾行使撤銷權之除斥期間云 云，均非對原告主張所為之有效答辯，且非可採。 7、又依民法第1088條第2項之規定，除非為子女之利益，法 定代理人不得依同法第76條規定代為意思表示，或依同法 第78條規定行使其允許權，如代為或允許之，在法律上亦 屬無效（臺灣板橋地方法院86年度繼字第645號民事裁定 參照），至於法定代理人有無為未成年人之利益而處分其 特有財產，乃屬客觀認定之問題；如經法院認定法定代理 人確有非為未成年子女之利益而處分其特有財產之情事者