臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第823號
原 告
即反訴被告 王梓璋
訴訟代理人 宋永祥律師
複代理人 江健鋒律師
被 告
即反訴原告 洪燕陣
輔 佐 人 盛寶璉
被 告 臺中市私立國光老人養護中心
兼 上一人
法定代理人 林冠璋
上列當事人間分配合夥利益等事件，本院於民國102 年10月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告臺中市私立國光老人養護中心應給付原告新台幣壹佰萬捌仟參佰參拾捌元，及自民國一０一年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告洪燕陣應使臺中市私立國光老人養護中心之合夥事務及財產狀況隨時供原告檢查，並於原告檢查時，不得有拒絕、妨礙或其他阻擾之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台中市私立國光老人養護中心負擔百分之二十五，被告洪燕陣負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾參萬陸仟壹佰壹拾參元為被告臺中市私立國光老人養護中心供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：
一、按具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法 第40條第3 項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得 於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，依民法第 681 條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第918 號 解釋明示「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥 財產不足清償時，自得對合夥人執行」之意旨，加以延伸， 亦應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體（最高法院 95年度台上字第1606號民事判決參照）。查被告臺中市私立 國光老人養護中心（下稱系爭養護中心）為原告與被告洪燕
陣、林冠璋合夥經營之事業，為具有合夥性質並設有代表人 或管理人之非法人團體，則系爭養護中心自具有當事人能力 。而就合夥人之補充責任以觀，倘被告養護中心之財產不足 以清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責 任。是以，本件原告以系爭養護中心及其他合夥人為權利主 體，列為被告起訴，於法尚無不合，合先准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、3 、7 款就此定有 明文。次按「合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非 有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合 夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被 告，其當事人始為適格。」（最高法院82年度臺上字第3238 號判決意旨參照）。經查：
（一）本件原告起訴之初，僅列執行業務之合夥人洪燕陣為被告 ，而請求合夥人洪燕陣給付合夥之利益分配予原告，嗣於 民國101 年11月28日言詞辯論期日，追加合夥事業即系爭 養護中心、另一合夥人林冠璋為被告，請求系爭養護中心 及合夥人洪燕陣、林冠璋應連帶給付上開合夥之分配利益 予原告，且審酌原告追加被告前後所為請求之基礎事實同 一，所援用之訴訟資料均相同，無礙於被告之防禦及訴訟 之終結。依上開說明，原告所為訴之追加，於法即無不合 ，應予准許。
（二）又原告起訴時，其聲明原請求：⒈被告洪燕陣至少應給付 原告新臺幣（下同）52萬8,779 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。⒉被告洪 燕陣應將系爭養護中心之合夥事務及財產狀況隨時供原告 檢查，並於原告檢查時，不得有拒絕、妨礙或其他阻擾之 行為。⒊被告洪燕陣應將系爭養護中心自100 年1 月1 日 起迄101 年3 月31日止之營業報告書、財產目錄、資產負 債表等所有會計帳冊、日記帳、憑證、傳票、財務報表、 損益計算書、盈餘分配表等文件帳簿及單據、員工名冊、 員工支領薪資之憑據、住民繳費明細及帳冊、銀行往來資 金及所有存摺明細表、臺中市政府社會局補助清冊等，交 付原告查閱，並於原告查閱時，不得有拒絕、妨礙或其他 阻擾之行為等語；又於101 年10月11日言詞辯論期日，擴 張訴之聲明第一項金額為393 萬0,970 元。嗣經追加系爭 養護中心及林冠璋為被告後，再於102 年10月3 日以「民 事更正聲明暨辯論意旨狀」，減縮其訴之聲明為：「⒈被 告養護中心、洪燕陣、林冠璋應連帶給付原告124 萬6,91
9 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利 率5 ％計算之利息。⒉被告洪燕陣應將系爭養護中心之合 夥事務及財產狀況隨時供原告檢查，並於原告檢查時，不 得有拒絕、妨礙或其他阻擾之行為等語。核各屬擴張、減 縮應受判決事項之聲明，依上開說明，於法並無不合，應 予准許。
三、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結 前，以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第183 條定有明文。 又所謂有犯罪嫌疑者，指法院認有犯罪嫌疑，非當事人料想 其有犯罪嫌疑，即以裁定停止訴訟程序（最高法院20年聲字 第58 2號判例參照）。又按民事訴訟法第183 條所謂訴訟中 有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止 訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判， 非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言， 故法院依該條規定中止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時， 始得為之（最高法院43年台抗字第95號判例）。本件被告洪 燕陣雖於本院最後言詞辯論前一日（即102 年10月22日）提 出「民事聲請狀」，陳稱其依法向檢察官提起告訴，茲依民 事訴訟法第183 條規定，請求裁定停止訴訟程序云云（見本 院卷三第330 頁）。惟觀之被告洪燕陣提出上開民事陳報狀 所附刑事告訴狀內容，係輔佐人盛寶璉對訴外人王秀燕（臺 中市政府社會局長）、廖素鈴（臺中市政府社會局副局長） 、陳良匯（臺中市政府社會局承辦人），向檢察官提出涉嫌 濫用公權力、公文書登載不實、包庇貪污等罪嫌（見本院卷 三第352 至353 頁），核與本件當事人間之合夥關係存否之 問題無涉，本件自無符合民事訴訟法第183 條之情形，況當 事人並無依法聲請法院裁定停止訴訟程序之權利，被告洪燕 陣猶執前詞聲請裁定停止訴訟程序云云，即屬無據，所請殊 難准許。
四、被告洪燕陣經本院合法通知後，明知本件並無依民事訴訟法 第183 條規定裁定停止訴訟之事由，且當事人並無聲請法院 依上開規定裁定停止訴訟程序之權利，竟以其已聲請裁定停 止為由，未於最後言詞辯論期日到庭，自難認有正當理由， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張略以：
（一）訴外人古安妹（後改名「古錦瑜」）、楊淑媚、洪文譓、 吳鍵澤、陳麗娟、蘇志成、盛寶璉等人於98年6 月間，合 夥承接系爭養護中心並制定其組織規程，合夥事業之資本
額為600 萬元，共分為12股，且以原告及訴外人古安妹向 羅宗銘承租之臺中市○○區○○路0000號房地作為營運處 所，業經本院96年度中院公字第000000000 號公證並作成 公證書，嗣自100 年5 月起迄今，股權迭經變更，依100 年6 月21日系爭養護中心股東名冊所示，合夥人更動為被 告洪燕陣（6.98股）、原告（5 股），及被告林冠璋（0. 02股），合夥之事務則約定由被告洪燕陣擔任主任負責執 行。依系爭養護中心組織規程第19條「本中心每三個月結 算、分配利益一次，利益之分配，按照各合夥人出資額之 比例分配之。」、第16條「本中心合夥人得於每月6 日後 檢查本中心之事務及其財務狀況，並得請求閱覽全部收支 相關憑證、存摺明細、員工支領薪資之憑據、住民繳費等 簿冊資料，承辦人員不得以任何理由推諉。」，是系爭養 護中心之實質負責人需每3 個月決算收支及分配利益1 次 。
（二）原告自98年10月起至99年12月止，均有依前述約定領得合 夥分配之紅利，若系爭養護中心有如被告洪燕陣所稱在其 接手之前即有虧空情事，焉有紅利可分配？且98年至99年 歷次股東會議中，均無有關虧損之提案及討論。再者，被 告洪燕陣之配偶盛寶璉曾於接手前初步解讀系爭養護中心 之帳務，認尚有盈餘而與訴外人陳麗娟達成和解，是系爭 養護中心實無虧損之情形。惟被告洪燕陣至今未將100 年 6 月1 日起至101 年6 月30日止之合夥利益分配予原告， 此部分既經本院囑託陳献章會計師鑑定核算出系爭養護中 心於上開期間內可受分配之股利為242 萬0,011 元；又單 項支出超過2 萬元，而未向全體合夥人報備者共57萬2,59 3 元，是以系爭養護中心於上開期間內可分配之金額共計 299 萬2,604 元（計算式：242 萬0,011 元＋57萬2,593 ＝299 萬2,604 ），原告依5 股之股權，自可分配124 萬 6, 919元（計算式：299 萬2,604 元÷12股×5 股＝124 萬6,919 元）。
（三）原告曾發現系爭養護中心有多筆問題支出，而於100 年7 月間要求查閱合夥帳務，被告洪燕陣藉詞推諉，原告復於 同年月23日以臺中永安郵局第223 號存證信函要求檢查系 爭養護中心之事務及財務狀況，並查閱收支相關憑證及簿 冊等資料，被告洪燕陣不僅置之不理，更將所有相關資料 存放於保險櫃上鎖，妨礙原告查閱，爰依民法第675 條、 系爭養護中心組織規程第16條之規定，請求被告洪燕陣應 使系爭養護中心之合夥事務及財產狀況隨時供原告檢查， 且於原告檢查時，不得有拒絕、妨礙或其他阻擾之行為。
（四）並聲明：⒈被告應連帶給付原告124 萬6,919 元，及自 「101 年11月28日民事訴之追加、陳報暨答辯狀」繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。⒉被告洪燕陣應將系爭養護中心之合夥事務及財產狀況 隨時供原告檢查，並於原告檢查時，不得有拒絕、妨礙或 其他阻擾之行為。⒊原告願供擔保，請准就第一項聲明宣 告假執行。
二、被告洪燕陣未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為 抗辯略以：
（一）原告目前雖為系爭養護中心名義上之合夥人，但從未提出 資金往來以說明其具有實質合夥人身分。若認原告確有合 夥人資格，然合夥人請求分配合夥利益係以合夥有盈餘為 前提要件。被告洪燕陣接管帳務後，逐一清查系爭養護中 心之前的帳目，發現累計折舊72萬8,653 元、法定營運基 金60萬元、累積公積金約60萬元（依系爭養護中心成立時 原始之股東會議通過之章程利潤提撥10％為公基金）均不 知去向；系爭養護中心在新光銀行開戶之帳號0000000000 000 號帳戶餘額為2 萬7,000 元，另被告洪燕陣與訴外人 陳麗娟聯名開立之合作金庫帳號0000000000000 號帳戶餘 額只有18元，而原告與被告洪燕陣聯名開立之合作金庫帳 號0000000000000 號帳戶，到100 年底共存入現金74萬8, 119 元，所有帳戶合計金額為84萬5,137 元。離足額提撥 前揭三項總計192 萬3,653 元之金額尚有一段差距，如何 可分配利潤？故除非系爭養護中心營運有成，盈餘超過19 2 萬3,653 元之金額足額提撥後，才談得上分配利益。（二）再者，原告和訴外人陳麗娟自98年10月起至100 年5 月止 擔任系爭養護中心之執行業務股東，自被告洪燕陣接手整 理帳戶後，發現連同98年1 月至10月之日記帳餘額與存摺 實際款餘額差距有152 萬9,955 元；另98年7 月至12月薪 資表與收支表差額達30萬4,092 元；兩筆分別放在新光銀 行、國泰世華銀行共計60萬元之定存不知去向。以上三筆 共計差額虧損達243 萬4,047 元，若是原告及陳麗娟執行 系爭養護中心之業務時，在合夥虧損時仍用合夥固有財產 來分派利益，則須先彌補虧損後，才能分配利益。如此前 述之200 萬7,317 元尚不足彌平應補足之款項。另自101 年4 月份起系爭養護中心因原告不實檢舉致遭主管機關稽 核強制減少床位及科處行政罰鍰30餘萬元，營運已陷入困 境，目前累積虧損88萬1,371 元，將100 年度下半年之獲 利85萬元相抵後，已無利潤可供分配。故若如原告所述， 系爭養護中心尚有盈餘，亦未達約定分配利益之條件。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保， 請准免為假執行之宣告。
三、被告兼系爭養護中心法定代理人林冠璋抗辯略以： 系爭養護中心係以其名義所設立，之後轉讓給古安妹經營， 100 年6 月間原告及被告洪燕陣找其出面處理股利分配的問 題，其便經被告洪燕陣讓與股權1 萬元後，加入合夥，其有 與原告、被告洪燕陣在股東名冊上簽名並在當天召開會議討 論合夥之事情。若合夥有利益，當然要分給原告，但就其所 知，系爭養護中心並無盈餘，自無法分配利益給原告，陳献 章會計師所做查核鑑定報告書認定系爭養護中心有盈餘可供 分配，並不正確等語。
參、法院之判斷：
一、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有 各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為 成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第25 4 條解除契約，或依民法第688 條予以開除，要不得因此而 謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨 參照）。次按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己 之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。至 合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為 其存續期間者，各合夥人得聲明退夥。民法第683 條、第68 6 條第1 項分別定有明文。是合夥人中之一人，於合夥存續 期間聲明退夥，其餘合夥人仍繼續維持合夥關係，此時該合 夥組織仍然存續，自無解散及清算之情形。經查：（一）被告洪燕陣於100 年5 月14日與訴外人即系爭養護中心原 執行業務合夥人陳麗娟達成和解，而自陳麗娟處受讓股權 250 萬元後，即由原告與被告洪燕陣一同於100 年5 月27 日向系爭養護中心平日往來之合作金庫銀行永安分行開立 聯名綜合存款帳戶（戶名：洪燕陣王梓彰聯合戶，帳號： 0000000000000 號），供被告洪燕陣執行合夥業務時用以 存入系爭養護中心住民交付之每月費用、主管機關補助金 額及支出薪資等合夥事務使用乙節，兩造均不爭執，此有 和解書、被告洪燕陣收受陳麗娟交接物品之單據、合作金 庫永安分行101 年12月19日合金永安字第0000000000號函 所附歷史交易明細查詢結果及新開戶建檔登錄單、上開二 個聯名帳戶之存摺影本等件附卷可稽（見本院卷三第12頁 、第44頁、第129 至133 頁、第238 至239 頁、第244 至 245 頁）。是原告與被告洪燕陣間係於100 年5 月27日起 成立合夥契約，共同經營合夥事業乙節，堪予認定。（二）其次，原告主張其與被告洪燕陣、林冠璋間自100 年6 月
21日成立合夥契約，約定股權比例為「5 ：6.98：0.02」 乙節，業據提出經公證人認證之「100 年6 月21日台中市 私立國光老人養護中心股東名冊」1 份（下稱系爭股東名 冊）為證，依民事訴訟法第358 條第1 項規定，系爭股東 名冊即應推定為真正。被告洪燕陣雖於101 年11月13日言 詞辯論期日起，即抗辯其對系爭股東名冊所載出資額、股 權比例有爭執云云。惟查，合夥人林冠璋業於本院審理中 具結證稱：因原告與被告洪燕陣於100 年6 月間找伊協調 合夥盈餘分配之事，伊表示若要主持會議，必須要有股權 才能出席股東會，故由被告洪燕陣將合夥股權移轉1 萬元 之股權至伊名下，伊於100 年6 月21日依原告、被告洪燕 陣各自陳述之股權數字，手寫「臺中市私立國光老人養護 中心股東名冊」後，由被告洪燕陣之子盛清華打字製成表 格，經原告、被告洪燕陣及伊在股東名冊表格內分別簽名 、蓋印，每人各持有1 紙；渠等3 人並於同日召開合夥人 會議，均在會議紀錄內簽名等語綦詳，並有經本院所屬民 間公證人認證之上揭股東名冊暨公證費用收據影本、100 年6 月21日合夥人會議紀錄影本附卷可參（見本院卷二第 34至35頁），核與被告洪燕陣前於101 年5 月4 日、101 年11月13日等次言詞辯論期日所為自認，及於本院102 年 2 月6 日言詞辯論期日具結後所陳：「（提示卷二第35頁 「臺中市私立國光老人養護中心股東名冊」：⑴是否你與 原告、林冠璋所簽？⑵為何轉讓1 萬股給林冠璋？）是。 轉讓一萬股給林冠璋的原因是因為林冠璋跟我講說如果一 人各占一半股份，以後會不好表決。三位合夥人會比較好 表決。這張名冊洪燕陣是我簽名蓋章的沒錯。」、「（被 告林冠璋前次作證所說100 年6 月21日股東名冊之製作過 程，是否屬實？）實在。」等語相符（見本院卷三第185 至186 頁），可知本件係被告林冠璋經原告、被告洪燕陣 之同意加入合夥後，渠等3 人於100 年6 月21日成立合夥 契約，約定以上述股權比例及出資額共同經營系爭養護中 心。是原告就此部分之主張，核屬真實可採。
（三）雖被告洪燕陣曾於101 年11月13日言詞辯論期日改口否認 原告有實際出資，辯稱：原告並非系爭養護中心之合夥人 等語，顯欲撤銷其自認。因本件原告不同意被告洪燕陣撤 銷自認，依民事訴訟法第279 條第3 項「自認之撤銷，除 別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之。」規定，被告洪燕陣就撤銷自認之部分，應 以能證明與事實不符者，始得為之。本院爰依同法第268 條規定，命被告洪燕陣應就其撤銷自認之特定事項詳為表
明並以答辯狀聲明所用之證據，被告洪燕陣乃提出「民事 反訴暨聲請調查證據狀」聲請傳喚證人林冠璋、蘇志成、 吳鍵澤、古安妹、陳麗娟、劉淑潔、盛寶璉作證。然查： ⒈系爭養護中心係被告林冠璋與訴外人羅宗銘合資成立後， 由被告林冠璋於90年4 月25日申請立案核准及負責管理， 羅宗銘為隱名合夥人，嗣林冠璋於96年8 月1 日與古安妹 、原告簽訂合約書、頂讓經營權切結書後，將全部股權轉 讓予古安妹與原告，經古安妹與原告交付540 萬元予林冠 璋後，林冠璋雖仍登記為系爭養護中心負責人，惟其與羅 宗銘均退出合夥，而由古安妹及原告另行成立合夥契約繼 續經營乙節，業據證人林冠璋到庭證述明確，並有臺中市 政府社會局檢送過院之96年8 月1 日合約書、頂讓經營權 切結書影本各1 紙在卷可稽（見本院卷二第28至30頁）， 是原告主張其曾於96年8 月1 日與古安妹成立合夥契約， 約定共同出資經營系爭養護中心乙節，堪可認定。 ⒉參照訴外人孫志鑫所立切結書所載「茲孫志鑫謹代表合法 立案國光老人養護中心座落於臺中市○○區○○路00○0 號所經營之老人養護中心，茲因他就自中華民國96年12月 11日起將經營權讓渡由古安妹小姐繼續經營，…」等內容 （見本院卷三第23頁），及原告於本院審理中陳述：原告 與古安妹成立合夥契約後，因雙方不合，故其於96年間退 出合夥等語（見本院卷三第51至52頁），佐以證人蘇志成 於本院102 年2 月6 日言詞辯論期日到庭具結所證：於97 年1 月間，經父親蘇傳木及母親黃淑鳳徵得伊同意後，以 伊名義投資100 萬元參加系爭合夥，伊有委由母親黃淑鳳 代理參加合夥人會議，自己也曾前往系爭養護中心開會等 語，被告林冠璋到庭陳述：黃淑鳳從伊經營系爭養護中心 時，就在那裡擔任看護，蘇志成的股權不是從王梓璋那邊 買來的，應該是從古安妹那邊拿到的等語，及被告洪燕陣 亦陳述：伊的股權是從古安妹轉讓過來，同時受讓股權之 人有黃淑鳳、陳麗娟及伊。黃淑鳳的兒子是蘇志成，陳鈺 婷是陳麗娟的女兒等語（以上均見本院卷三第182 至185 頁所附言詞辯論筆錄），暨卷附「97年1 月23日合夥契約 」影本（見本院卷二第33頁）。互核可知原告確曾於96 年間與古安妹成立合夥契約，未久即退夥，所餘合夥人僅 古安妹一人，致事實上原有之合夥已不存續。嗣古安妹另 行於97年1 月23日邀得被告洪燕陣及訴外人陳麗娟（以陳 鈺婷為合夥名義人）、蘇志成加入合夥後，由渠等4 人成 立合夥契約，約定共同出資經營系爭養護中心乙節，即堪 認定。審酌原告本件所主張分配合夥利益之權利，乃源自
於其後加入合夥所生之權利（詳後述），上開97年1 月23 日合夥契約，本與原告無涉，被告洪燕陣執此否認原告曾 於98年6 月1 日加入合夥云云，要屬無據。
⒊至於原告嗣於98年7 月31日與原合夥人蘇志成簽訂股權讓 渡契約後，自蘇志成處受讓股權2 股而加入合夥，再經吳 鍵澤於98年10月16日轉讓股權3 股予原告後，蘇志成、吳 鍵澤即先後合夥，所餘合夥人為原告、被告洪燕陣及訴外 人陳麗娟乙節，分據證人蘇志成、吳鍵澤到庭證述明確（ 見本院卷三第182 至183 頁、第251 頁反面至第254 頁） ，並有臺中市政府社會局101 年10月25日中市社青字第00 00000000號函檢送之系爭養護中心98年7 月1 日合夥人出 資額股權名單、98年10月16日股權讓渡書、98年7 月31日 股權買賣契約書、切結書等件影本附卷可參（見本院卷二 第31至33頁、卷三第271 頁）。由是足認原告主張其於98 年間另行出資參與合夥乙節，非屬子虛，尚值採信。 ⒋參以上揭98年7 月1 日合夥人出資額股權名單內，除被告 洪燕陣外，其他合夥人吳鍵澤、陳麗娟及原告均有簽名或 用印於其內；而陳麗娟與原合夥人古安妹聯名開戶供系爭 養護中心使用之合作金庫永安分行活期存款帳戶（帳號： 0000000000000 號），則於98年7 月14日銷戶。嗣證人吳 鍵澤於98年10月16日將股權分別讓與陳麗娟及原告後即退 夥，並改由陳麗娟與原告於98年10月22日聯名向合作金庫 永安分行申請活期存款帳戶（帳號：0000000000000 號） ，提供系爭合夥事務使用等節，此有合作金庫永安分行10 1 年12月19日合金永安字第0000000000號函所附帳戶歷史 交易明細查詢結果、新開戶建檔登錄單等件及上開陳麗娟 古安妹聯名帳戶存摺影本附卷可稽（見本院卷三第127 至 133 頁、第238 至239 頁）。另被告洪燕陣前曾向本院訴 請陳麗娟及本件原告給付合夥利益，主張本件原告與陳麗 娟均為執行合夥事務之人等語，此經本院另以99年度訴字 第2621號結算合夥利益等事件受理繫屬，而經訴外人陳麗 娟於該事件100 年5 月11日言詞辯論期日陳述：伊與王梓 璋共同合夥，出資金都一樣等語明確，此經本院調閱上開 卷宗核閱屬實，並有上開言詞辯論筆錄影本附卷可參（見 本院卷三第226 至227 頁）；佐以原告、陳麗娟及被告洪 燕陣皆有受領系爭合夥所發給之98年10至12月紅利、99年 1 至3 月紅利，此經原告提出股東領取紅利簽收單影本2 紙為證（見本院卷三第10至11頁），其上均經原告、陳麗 娟及被告洪燕陣蓋印署名確認。俟原合夥人陳麗娟於100 年5 月14日與被告洪燕陣簽立和解書，同意將股權5 股（
即250 萬元）讓與被告洪燕陣，並自100 年6 月1 日起退 夥，及於同年5 月25日將系爭養護中心之營運及財務管理 權限（包括合夥事業之大章、97年2 月起之帳冊、立案證 書、合作金庫存摺2 本、新光存摺1 本等物，移交給被告 洪燕陣後，即由被告洪燕陣執行合夥事務，並由原告與被 告洪燕陣於100 年5 月27日聯名申請合作金庫永安分行帳 戶（帳號：0000000000000 號），供被告洪燕陣執行合夥 事務之用，陳麗娟並自100 年6 月1 日退出合夥乙節，業 經本院認定如前。審酌原合夥人吳鍵澤於98年10月23日退 夥後，由陳麗娟與原告共同執行系爭合夥業務及聯名申請 銀行帳戶使用，嗣陳麗娟於100 年6 月1 日退夥後，則改 由被告洪燕陣與原告聯名申請銀行帳戶使用，並由被告洪 燕陣執行合夥事務；再由被告洪燕陣與原告共同邀被告林 冠璋加入合夥，渠等3 人於100 年6 月21日簽立股東名冊 等節之事實，既經本院認定如前，顯見蘇志成、吳鍵澤、 陳麗娟先後轉讓股份予他合夥人及退夥之行為，確經通知 其他合夥人而有效，益徵原告於98年間加入合夥後迄今， 確為系爭養護中心之合夥人無疑。
⒌綜上調查證據之結果，佐以被告洪燕陣先於101 年4 月17 日向本院提出「民事答辯狀」，自認其與原告、訴外人陳 麗娟、吳鍵澤4 人自98年7 月1 日起，就系爭養護中心之 股權比例為「2 ：2 ：2 ：6 」，嗣吳鍵澤將股權讓售給 原告及陳麗娟，在98年10月1 日起股權調整為被告洪燕陣 出資100 萬元，陳麗娟250 萬元，原告250 萬元，共計12 股，合夥股權佔比為「2 ：5 ：5 」（即每股50萬元，總 共6 百萬元）…自100 年6 月1 日起，由陳麗娟將所有股 權轉賣給被告洪燕陣，故本件合夥股權變更為被告洪燕陣 350 萬元，原告250 萬元即「7 ：5 」等語（見本院卷一 第36至38頁），及於本院101 年5 月2 日言詞辯論期日， 對本院所詢「合夥當事人為兩造及訴外人林冠璋，有何意 見」此一問題，答稱「沒有意見。比例是原告5 股、被告 6.98股、林冠璋是0.02股」等語，核與本院上開調查證據 之結果相符。由此可知原告加入合夥後，確有與吳鍵澤、 陳麗娟及被告洪燕陣成立合夥契約，其後並於吳鍵澤退夥 後，由原告、陳麗娟及被告洪燕陣繼續經營系爭養護中心 ；嗣陳麗娟退夥後，即改由原告與被告洪燕陣繼續經營合 夥，迄被告林冠璋經原告、被告洪燕陣同意加入合夥時起 ，再改由原告、被告洪燕陣及林冠璋成立合夥契約共同經 營合夥之事實無訛。矧被告為上開自認後，卻自101 年11 月13日起，倏忽翻異其詞，而提出所謂「原告並未系爭養
護中心之合夥人，不得請求分配合夥利益」抗辯，並否認 上述100 年6 月21日股東名冊所載內容之真正，而欲撤銷 其自認。然因其所舉之證據，經本院調查後，均可證明被 告洪燕陣所為上開自認，係與事實相符，被告洪燕陣又未 舉其他可資認定其自認係與事實不符之情事存在，且未經 原告同意，自不生撤銷自認之效力（民事訴訟法第279 條 第3 項規定參照）。則被告洪燕陣此部分之辯解，即無可 採。
（四）綜上所述，原告主張其於100 年6 月1 日起至101 年6 月 30日止之期間內，確為系爭養護中心之合夥人，而可請求 合夥分配利益乙節，洵堪採信。
二、次應審究者為原告主張於100 年6 月1 日起至101 年6 月30 日止之期間內，得受合夥分配之利益為多少：
（一）按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆 事務年度終為之。又分配損益之成數，未經約定者，按照 各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之 分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合 夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。民法第676 條、第677 條分別定有明文。查本件被告固均否認系爭養 護中心於原告所請求之期間內有合夥之利益可供分配等語 在卷。惟本件經兩造合意而經由本院囑託臺中市會計師公 會鑑定，公會所指派之會計師即聲請閱覽卷宗，並就系爭 養護中心提供之帳冊資料予以抽核檢視，及請本院發函命 代理記帳業者富傑會計事務所提供100 、101 年度之系爭 養護中心營利事業所得稅結算申報書相關文件暨各類所得 扣繳暨免扣繳憑單所得人姓名、給付金額明細，經富傑會 計事務所於102 年6 月20日提供前揭文件後，鑑定人即就 系爭養護中心100 年6 月1 日起至101 年6 月30日止，向 國稅局申報之相關表冊及現金簿記載內容，採交互勾稽比 對方法，抽核檢視系爭養護中心於上開期間內有無股利可 供分配暨可受分配之股利金額，鑑定結論認定系爭養護中 心100 年6 月1 日起至101 年6 月30日止可受分配之股利 金額為242 萬0,011 元乙節，此有臺中市會計師公會102 年9 月10日檢送過院之會計師查核檢定報告書1 份在卷可 稽。審酌本件鑑定人係依其會計專門學識，以交互勾稽比 對方法，抽核檢視系爭養護中心於100 年、101 年間之現 金簿、支出憑證、轉帳支出憑證、營利事業所得稅結算申 報書相關文件暨各類所得扣繳暨免扣繳憑單所得人姓名、 給付金額明細等資料後，並就薪資支出項目、住民收費項 目、住民醫療代墊費用、律師勞務費當中之不當支出或漏
列之收入後，予以調整計算後認定系爭養護中心於上開期 間內確有可受分配之盈餘242 萬0,0ll 元，堪認上開鑑定 結果應屬客觀，自足供本件認定原告請求分配之利益數額 參佐之用。
（二）原告雖主張合夥章程約定主任即被告洪燕陣支出超過2 萬 元之金額需經報備，故於100 年6 月1 日起至101 年6 月 30日止之期間內，被告洪燕陣超過2 萬元之支出，並未經 全體合夥人同意之部分，應調整計入合夥之盈餘並分配給 合夥人云云。惟查，原告與被告洪燕陣、林冠璋於100 年 6 月21日召開之合夥人會議，固有如上決議（見本院卷二 第34頁所附會議紀錄影本）。然而，縱被告洪燕陣執行合 夥事務而有違反上開決議之情形時，僅涉及是否因此違反 合夥之決議或其執行合夥事務有無因故意或過失，致合夥 財產受有損失，而因此對於合夥人全體應負損害賠償責任 之情形（民法第670 、680 條規定參照），非必然可認定 該等支出定非系爭養護中心於上開期間內之必要支出費用 。況本件鑑定人業就其中101 年3 月12日律師勞務費6 萬 元、101 年4 月24日台中市政府罰款25萬元、101 年6 月 7 日律師勞務費4 萬元等支出項目，認為不得列為合夥事 業之支出費用而予減除後，調整列入系爭養護中心於上開 期間之盈餘，此觀之會計師查核鑑定報告書第7 頁所列系 爭養護中心「費用支出超過新台幣2 萬元明細表（未經合 夥人會議同意）」之記載內容即明。至於該明細表所載如 輪椅磅秤、冰箱、陳韻如薪資、病床、園區景觀工程、隔 離室工程、花園造景二期款、電視、醫療用品－舒寶貨款 、病床輪椅、醫療器材等其餘各筆超過2 萬元之支出金額 ，非不可認為係合夥事業執行時所需支出之必要項目，縱 被告洪燕陣係未經全體合夥人同意而逕予支付，亦難認該 等支出已致合夥財產受有損失。是以，原告所執前詞，尚 屬無據，並無可採。
（三）被告林冠璋就其所辯：就伊所知系爭養護中心不可能有盈 餘云云，並未舉證以實其說，亦與上開鑑定結果不符，其 空言抗辯自屬乏據。
（四）另被告洪燕陣抗辯：系爭養護中心於98年起至100 年6 月 1 日經原告與訴外人陳麗娟移交給伊經營管理之前，已遭 陳麗娟及原告合作掏空合夥財產，致伊於100 年6 月1 日 接手經營系爭合夥時起，合夥財產並無任何盈餘云云。惟 按「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納 之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費 用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，
視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個 月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未 預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴。」，民事訴訟法第 94條之1 就此定有明文。查被告洪燕陣雖曾於本院審理中 ，就98年1 月1 日起至100 年6 月1 日止系爭養護中心之 盈虧乙事，聲請併送台中市會計師公會鑑定，並經本院裁 定原告、被告洪燕陣應就各自聲請鑑定之期間預納鑑定所 需費用（原告聲請鑑定之期間為1 年，被告洪燕陣聲請鑑 定之期間2 年半，見本院卷三第248 頁公務電話紀錄所示 會計師答覆內容），迄本件囑託鑑定程序完畢之前，僅有 原告預納費用而由鑑定人完成原告所聲請之100 年6 月1 日至101 年6 月30日止合夥盈虧鑑定事項，被告洪燕陣均 未繳納其應分擔之預納鑑定費用（見本院卷三第282 頁公 務電話紀錄所示被告洪燕陣輔佐人之答覆內容）。揆諸上 開規定，上開鑑定之訴訟行為縱未經被告洪燕陣預納費用 ，並無致訴訟無從進行之情形，本院亦無從強制他造即原 告墊支該筆費用，而本件原告僅訴請合夥給付100 年6 月 1 日起至101 年6 月30日止之利益，並提出股東領取紅利 簽收單2 紙，陳明其已領取98年10至12月及99年1 至3 月 之利益在卷（見本院卷三第10至11頁）。依此，本院認為
, 台灣公司情報網