臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1940號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林念緯
選任辯護人 周復興 律師
被 告 何佳燁
選任辯護人 陳慧芬 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第16419 、18124 號），本院判決如下：
主 文
林念緯犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑陸年伍月，從刑部分併執行之。
何佳燁犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑叁年拾月，從刑部分併執行之。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、林念緯前於民國97年間，因強盜案件，經本院以97年度少訴 字第11號判決，判處應執行有期徒刑4 年確定，於97年9 月 12日入監執行，於100 年8 月12日縮短刑期假釋出監，於10 1 年1 月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢， 仍未知悔改，與林念宗（現由臺灣臺中地方法院檢察署通緝 中）為兄弟關係，均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命） 為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不 得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 共同持用綽號「阿康」所有之門號0000000000號（該門號SI M 卡插用在不詳廠牌行動電話）之行動電話為販賣第三級毒 品愷他命之聯絡工具，由林念宗輪值日班（上午5 時至下午 5 時）、林念緯輪值夜班（下午5 時至上午5 時），於下列 時、地，各為下列販賣第三級毒品愷他命犯行： ㈠廖桔烽於102 年6 月29日0 時5 分許，以門號0936***114號 行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號行動 電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念緯即在臺中市 臺中港路與文心路口附近，將重量不詳之第三級毒品愷他命 ，以新臺幣（下同）1,200 元價格售予廖桔烽，並收取廖桔 烽交付之價金而完成交易（即起訴書附表編號2 ）。 ㈡師莉萍於102 年6 月29日6 時35分35秒許，以門號0925***0 09號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市進化路與力行路路口附近，將重量不詳之第三級毒品愷 他命，以1,200 元價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價
金而完成交易（即起訴書附表編號4 ）。
㈢廖桔烽於102 年6 月30日15時46分36秒許，以門號0936***1 14號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市漢口路與大雅路紅綠燈下，將重量不詳之第三級毒品愷 他命，以1,200 元價格售予廖桔烽，並收取廖桔烽交付之價 金而完成交易（即起訴書附表編號6 ）。
㈣師莉萍於102 年6 月30日16時1 分42秒許，以門號0925***0 09號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市進化路與力行路路口附近，將重量不詳之第三級毒品愷 他命，以1,200 元價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價 金而完成交易（即起訴書附表編號7 ）。
㈤林昱璇於102 年7 月2 日12時25分40秒許，以門號0980***0 61號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市○○路○段000 號住處，將重量不詳之第三級毒品愷他 命，以1,200 元價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金 而完成交易（即起訴書附表編號18）。
㈥林○穎於102 年7 月2 日19時42分38秒許，以門號0980***1 32號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市漢口路與山西路口，將重量不詳之第三級毒品愷他命， 以1,200 元價格售予林○穎，並收取林○穎交付之價金而完 成交易（即起訴書附表編號19）。
㈦陳○中於102 年7 月2 日20時56分31秒許，以門號0977***6 55號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命事宜後，林念宗即在臺中市 北區崇德路與崇德六路之輕井澤火鍋店，將重量不詳之第三 級毒品愷他命，以1,300 元價格售予陳○中，並收取陳○中 交付之價金而完成交易（即起訴書附表編號20）。 ㈧林昱璇於102 年7 月3 日13時43分55秒許，以門號0980***0 61號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市○○路○段000 號住處，將重量不詳之第三級毒品愷他 命，以1,200 元價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金 而完成交易（即起訴書附表編號21）。
㈨師莉萍於102 年7 月3 日14時59分40秒許，以門號0925***0 09號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺
中市進化路與力行路路口附近，將重量不詳之第三級毒品愷 他命，以1,200 元價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價 金而完成交易（即起訴書附表編號22）。
㈩林昱璇於102 年7 月4 日2 時29分24秒許，以門號0980***0 61號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市忠明南路麗人KTV ，將重量不詳之第三級毒品愷他命， 以1,200 元價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金而完 成交易（即起訴書附表編號23）。
師莉萍於102 年7 月4 日5 時7 分52秒許，以門號0925***0 09號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念緯即在臺 中市公園路之超級巨星KTV ，將重量不詳之第三級毒品愷他 命，以1,200 元價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價金 而完成交易（即起訴書附表編號24）。
師莉萍於102 年7 月6 日4 時16分6 秒許，以門號0925***0 09號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念緯即在臺 中市進化路與力行路口，將重量不詳之第三級毒品愷他命， 以1,200 元價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價金而完 成交易（即起訴書附表編號27）。
林昱璇於102 年7 月7 日10時18分4 秒許，以門號0980***0 61號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺 中市○○路○段000 號住處，將重量不詳之第三級毒品愷他 命，以1,200 元價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金 而完成交易（即起訴書附表編號29）。
廖桔烽於102 年7 月7 日18時0 分許，以門號0936***114號 行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號行動 電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念宗即在臺中市 民權路全聯社附近，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1, 200 元價格售予廖桔烽，並收取廖桔烽交付之價金而完成交 易（即起訴書附表編號30）。
林昱璇於102 年7 月8 日0 時49分36秒許，以門號0980***0 61號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000000000號 行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，林念緯即在臺 中市忠明南路麗人KTV ，將重量不詳之第三級毒品愷他命， 以1,200 元價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金而完 成交易（即起訴書附表編號31）。
廖桔烽於102 年7 月1 或2 日21時許，在臺中市漢口路上之
85度C ，向林念緯表示欲購買第三級毒品愷他命，林念緯將 重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元價格售予廖桔烽 ，並收取廖桔烽交付之價金而完成交易（即起訴書附表編號 32）。
二、何佳燁明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為政府依據毒 品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，且明 知林念宗、林念緯共同持用綽號「阿康」所有之門號000000 0000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，再由林念宗輪值日 班、林念緯輪值夜班之方式分擔販賣第三級毒品犯行，竟於 林念宗、林念緯因故未輪班之際，以代班方式，加入林念宗 、林念緯共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於 下列時、地，各為下列販賣第三級毒品愷他命犯行： ㈠陳○中於102 年6 月28日23時7 分35秒許，以其使用之門號 0977***655號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市○○路 ○段000 號之寶雅百貨商店前，將重量不詳之第三級毒品愷 他命，以1,300 元價格售予陳○中，並收取陳○中交付之價 金而完成交易（即起訴書附表編號1 ）。
㈡陳○中於102 年6 月29日1 時42分25秒許，以其使用之門號 0977***655號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市○區○ ○路○段000 號附近，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以 1,300 元價格售予陳○中，並收取陳○中交付之價金而完成 交易（即起訴書附表編號3 ）。
㈢陳○中於102 年6 月30日4 時14分36秒許，以其使用之門號 0977***655號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁駕駛車號0000-00 自小客車搭載林念緯，在臺中市東區雙十路與公園東路之某 小公園處，由林念緯將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1, 300 元價格售予陳○中，並收取陳○中交付之價金而完成交 易（即起訴書附表編號5 ）。
㈣陳○中於102 年6 月30日20時35分43秒許，以其使用之門號 0977***655號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市中區中 華路靠近民族路之將軍木瓜牛奶店附近，將重量不詳之第三 級毒品愷他命，以1,300 元價格售予陳○中，並收取陳○中
交付之價金而完成交易（即起訴書附表編號9 ）。 ㈤林昱璇於102 年6 月30日20時43分46秒許，以其使用之門號 0980***061號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市忠明南 路麗人KTV ，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元 價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金而完成交易（即 起訴書附表編號10）。
㈥林陽茗於102 年7 月1 日19時45分15秒許，以其使用之門號 0970***306號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市昌平路 與文心路之大埔鐵板燒，將重量不詳之第三級毒品愷他命， 以1,000 元價格售予林陽茗，並收取林陽茗交付之價金而完 成交易（即起訴書附表編號12）。
㈦師莉萍於102 年7 月1 日22時54分55秒許，以其使用之門號 0925***009號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市進化路 與力行路口，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元 價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價金而完成交易（即 起訴書附表編號13）。
㈧林昱璇於102 年7 月1 日23時38分54秒許，以其使用之門號 0980***061號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市忠明南 路麗人KTV ，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元 價格售予林昱璇，並收取林昱璇交付之價金而完成交易（即 起訴書附表編號16）。
㈨師莉萍於102 年7 月2 日4 時9 分14秒許，以其使用之門號 0925***009號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市進化路 與力行路口，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元 價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價金而完成交易（即 起訴書附表編號17）。
㈩師莉萍於102 年7 月5 日17時39分41秒許，以其使用之門號 0925***009號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號0000 000000號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯 絡第三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市進化路
與力行路口，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元 價格售予師莉萍，並收取師莉萍交付之價金而完成交易（即 起訴書附表編號25）。
廖桔烽於102 年7 月5 日19時6 分許，以其使用之門號0936 ***114號行動電話，與林念宗及林念緯使用之門號00000000 00號（該門號SIM 卡插用在不詳廠牌行動電話）相互聯絡第 三級毒品愷他命交易事宜後，何佳燁即在臺中市文心路與青 海路附近藥局，將重量不詳之第三級毒品愷他命，以1,200 元價格售予廖桔烽，並收取廖桔烽交付之價金而完成交易（ 即起訴書附表編號26）。
謝俊傑於102 年6 月30日21時9 分35秒起至同日21時10分31 秒止，以其使用之門號0938***129號行動電話，與林念宗及 林念緯使用之門號0000000000號（該門號SIM 卡插用在不詳 廠牌行動電話）相互聯絡第三級毒品愷他命交易事宜，並向 林念宗表示欲購買第三級毒品後，因行動電話收訊不佳，於 同日21時25分25秒起至同日21時29分37秒止，再度撥打門號 0000000000號行動電話後，改由何佳燁接聽，並與何佳燁約 在臺中市○○路○段00號玩具反斗城，並由何佳燁在該處將 將重量不詳之第三級毒品愷他命，以500 元價格售予謝俊傑 ，並收取謝俊傑交付之價金而完成交易（即起訴書附表編號 33）。
三、林念緯明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA，俗稱 為搖頭丸）、甲基安非他命及安非他命均為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有 ，竟基於持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及安非他命之 犯意，於102 年6 月間，在臺中市青海南街之LOBBY 夜店， 向姓名年籍不詳，綽號「阿康」之成年男子處，取得含有微 量第二級毒品安非他命及甲基安非他命成分之粉紅色不完整 藥錠（如附表三編號01號之A1所載）、橙色不完整藥錠（如 附表三編號01號之A2所載）、粉紅色圓形藥錠（如附表三編 號01號之C1所載）及含有微量MDMA成分之橙色不完整藥錠（ 如附表三編號01號之A3所載）共計43顆（驗餘淨重各3.8820 公克、3.8374公克、0.2513公克、3.8189公克、3.8469公克 、0.2624公克、0.1578公克，合計驗餘淨重16.0567 公克《 起訴書誤載為16.7227 公克》），而未經許可持有之。四、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請對上開門號實施通 訊監察後，循線查獲上情，並在附表三至五所示地點，扣得 如附表三至五所示物品。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第五分局偵查起訴。
理 由
壹、有罪方面：
一、證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以 下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告 而言，性質上屬傳聞證據，惟被告林念緯、何佳燁及其等辯 護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第60 、65頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證 或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯 性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述 所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林念緯、何佳燁及其 等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實 具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依 法自得作為證據。
二、認定犯罪事實之各項證據及理由：
㈠訊據被告林念緯於偵訊及本院審理時坦承上開犯罪事實一至 三等情不諱（見偵卷㈡第137 頁，本院卷第22、59、138 至 141 頁）；被告何佳燁於警詢、偵訊及本院審理時坦承上開 犯罪事實二等情不諱（見警卷㈠第15頁，偵卷㈠第183 、18 4 頁，本院卷第31、64、121 至124 頁），經核與證人林陽 茗、師莉萍、林○穎、陳○中、廖桔烽、林昱璇及謝俊傑各 於警詢及偵訊證述情節相符（見警卷㈡第43、61、77、96、 141 、166 頁，偵卷㈠第49至50、69、95、96、126 、127 、157 、158 、178 頁，偵卷㈡第122 、124 、126 頁），
並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、林陽茗購毒 照片7 張及廖桔烽購毒照片5 張在卷可稽（見警卷㈡第48、 51、52、64至67、108 至113 、159 至161 、171 至173 頁 ，偵卷㈠第123 至125 頁），復有附表三編號05，附表四編 號01、03號所載第三級毒品愷他命共計44包（驗前總純質淨 重各為7.33公克、72.55 公克及48.65 公克）及附表三編號 01號之第二級毒品粉紅色不完整藥錠、橙色不完整藥錠及粉 紅色圓形藥錠共計43顆（驗餘淨重各3.8820公克、3.8374公 克、0.2513公克、3.8189公克、3.8469公克、0.2624公克、 0.1578公克，合計驗餘淨重16.0567 公克）扣案可資佐證， 足認被告林念緯與何佳燁自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告林念緯如事實一、二所載及被告何佳燁如事實二所載有 償交付第三級毒品愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。參以被告林念緯於偵訊時供稱：「（錢如何 分？）如果賣1,200 元。1 包抽200 元。」等語（見偵卷㈡ 第137 頁）；被告何佳燁於警詢時供稱：「每交易一次抽20 0 元。」等語（見偵卷㈡第20頁），於本院訊問時供稱：「 我們賣1,200 元，有時賣1,300 元，都固定抽200 元。」等 語（見本院卷第32頁），堪信被告林念緯、何佳燁販賣毒品 愷他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。 ㈢按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行 為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自 己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自 己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪 之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生
之結果，負其責任；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（司法院大法官會議釋字第109 號解 釋、最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。至於數行 為人出於不同之犯罪目的而參與犯罪，如逾共同犯意聯絡之 範圍，各行為人固僅應就其犯罪目的範圍內之行為事實單獨 負責。然各個行為人所圖雖不盡一致，但卻為達成相同之犯 罪目的，而彼此間基於共同犯意聯絡，推由其中一部分人實 施犯罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內 之全部犯罪結果共負責任（最高法院92年度台上字第1799號 判決要旨參照）。經查：
⒈被告林念緯於本院審理時供稱：「扣案之愷他命是否合資買 來？）合資買來。」、「（如果個人販賣個人的部分，為何 需要輪班？）因為手機要有人顧，我們去拿毒品時，阿康就 分配我們何人負責早班，何人負責晚班，這個模式是阿康教 我們的。（手機是否阿康交付給你們販賣毒品使用？）是的 。」、「（被告林念緯是否與林念宗有犯意聯絡，兩個人有 一起販賣愷他命的行為？）是的。」等語甚詳（見本院卷第 141 、142 頁）。依此，被告林念緯與案外人林念宗為共同 販賣第三級毒品愷他命，先合資購買毒品愷他命後，再使用 同一門號供購毒者聯絡，並採取日夜輪班方式，使購毒者得 隨時撥打電話向渠等購毒，足認被告林念緯及案外人林念宗 基於鞏固客源之共同目的，讓購毒者遇有毒品需求時，得隨 時撥打該支電話，向當時持有該支行動電話之被告林念緯或 案外人林念宗購得毒品，彼此間確有犯意聯絡及行為分擔至 明。又被告林念緯或案外人林念宗若非經由日夜輪班方式， 顯然無法僅憑己力完成24小時不間斷供應毒品之販毒行為， 雖被告林念緯或案外人林念宗在他人輪班之時間，未參與他 人之販毒行為，惟其等既就犯罪事實一所載歷次販賣毒品愷 他命行為，係基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，並推由 其中1 位實行犯罪行為，仍應認為屬共同正犯，並就全部行 為所發生之結果負其責任。
⒉又被告何佳燁於被告林念緯有事無法販賣毒品愷他命時，會 以代班方式，加入被告林念緯與案外人林念宗之犯意聯絡， 而為如犯罪事實二所載犯行之事實，業據被告林念緯先於偵 訊時供稱：「（你們3 人都是共同持用0000000000這支電話 ，誰上班誰拿這支電話？）對。」等語（見偵卷㈡第137 頁 ）；復於本院訊問時供稱：「我是負責晚班，大約是從7 點 多到凌晨4 點多，白天有時候是何佳燁，有時是林念宗負責
。（你們是否共用1 支0000000000號行動電話作為聯絡工具 ？）要購買毒品的人會撥打這支電話與當時負責人聯絡，我 負責的時間到了以後，負責白天班的何佳燁及林念宗會到我 家找我，我會交手機給他們。」等語（見本院卷第22頁）； 再於本院審理時供稱：「（…為何需要找被告何佳燁代班？ ）因為我要上課，我們要顧著手機，如果有人打電話來購買 毒品，隨時都要有人可以供應。」等語甚詳（見本院卷第14 2 頁），及被告何佳燁先於警詢時供稱：「他們固定每天把 『工作電話』及20小包Ｋ他命或10多顆搖頭丸，在他們住處 樓下交給我，然後接聽不特定人購買毒品的電話，我再依約 駕車出面前往交易毒品，交易對象都是他們的客人，每天下 班要回帳及交接剩下的毒品給他們兄弟2 人來接班繼續對外 販毒。」等語（見警卷㈠第13頁）；復於本院訊問時供稱： 「（你們3 人是否共同使用門號0000000000號行動電話作為 販賣給下游使用聯絡的工具？）是的。（交班的時候，是否 也會交付行動電話及毒品？）是的，也會一併交付金錢。」 、「林念宗會拿分裝好的第三級毒品愷他命，1 次20包給我 。當天賣多少包，就要回多少錢給林念宗。」等語甚詳（見 本院卷第31、32頁），經核與證人林昱璇先於警詢時供稱： 「我只記得共有3 人，他們皆叫我用綽號『阿木』叫他們。 …皆向綽號『阿木』販毒成員3 人購買。」、「林念緯及林 念宗休息時才由何佳燁販賣愷他命毒品。」等語（見警卷㈡ 第165 、166 頁）；復於偵訊時證稱：「他們是24小時，晚 上6 點左右跟凌晨5 、6 點換班，如果有人請假的話，就由 胖子（即何佳燁）出來代班。」等語大致相符（見偵卷㈡第 158 頁）。準此以觀，被告何佳燁於犯罪事實二所載犯行， 均係代被告林念緯輪值夜班，且其既係代替被告林念緯輪班 販毒，應會從案外人林念宗處取得毒品愷他命及門號000000 0000號行動電話，待輪班結束後，再將販賣所餘之毒品愷他 命及所得金錢，併同該支門號0000000000號行動電話交還案 外人林念宗，足認被告何佳燁於代替被告林念緯販賣毒品愷 他命時，與案外人林念宗彼此間，仍有為交接毒品、行動電 話及金錢等行為分擔。又被告林念緯係將犯罪事實二所載期 間應為之販毒行為，交由被告何佳燁為之，顯然其與被告何 佳燁應係基於共同犯罪之意思，而由被告何佳燁實行犯罪之 行為，應認被告何佳燁與林念緯間，就犯罪事實二所載犯行 亦有犯意聯絡。再參以被告何佳燁為犯罪事實二㈢所載販毒 行為時，於交班時遇有購毒者欲購買毒品時，仍會順道駕駛 車牌號碼0000-00 號自小客車搭載被告林念緯前往指定地點 後，再由被告林念緯將第三級毒品愷他命交予證人陳○中之
事實，已如前述犯罪事實二㈢所載，並經被告何佳燁於偵訊 時供稱：「《起訴書附表編號5 》是林念緯坐在我旁邊，開 我的那台7986-LP 的車，是林念緯跟陳○中交易的。…比如 說我交班要跟林念宗對帳，林念宗會把車鑰匙跟毒品交給我 ，我去載林念緯，路上如果有交易就會順便交易，如果沒有 就順勢把毒品交給林念緯，再開車載林念緯去開3877-LD 這 台車。」等語甚詳（見偵卷㈡第43、44頁）；另就犯罪事實 二所載犯行，被告何佳燁為被告林念緯代班時，亦係由案 外人林念宗先行接聽電話，再由被告何佳燁與購毒者謝俊傑 對話聯絡毒品交易細節後，旋外出交付毒品愷他命予證人謝 俊傑，亦如前述犯罪事實二所載，並經被告何佳燁於警詢 時供稱：「（警方於102 年6 月30日21時9 分27秒起至102 年6 月30日21時29分37秒止執行0000000000號行動電話通訊 監察，通話內容如附件。是何種意思？）我是於21時25分25 秒開始，才是我與0938***129持機人通話，內容是他要過來 文化中港路口向我購買Ｋ他命毒品，之前的通話是林念宗。 」等語甚詳（見偵卷㈡33頁），均足以證明被告何佳燁為犯 罪事實二所載販賣毒品愷他命行為時，與被告林念緯及案外 人林念宗間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明；被告林念緯及 案外人林念宗不因該段期間係由被告何佳燁代班販毒，即脫 離與被告何佳燁彼此間之犯意聯絡及行為分擔。至於被告何 佳燁就犯罪事實一部分，難認與被告林念緯、案外人林念宗 間有何犯意聯絡及行為分擔，此部分詳見後述理由貳所載， 併此說明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告林念緯及何佳燁前揭犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告林念緯犯罪事實一、二所為，及被告何佳燁犯罪事實 二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。又持有第三級毒品愷他命之行為，毒品危害防制 條例第11條第5 項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克 以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰 金」。被告林念緯所為犯罪事實一所載犯行，其持有如附 表三編號05、附表四編號01及03所示之愷他命純質淨重達20 公克以上，是被告林念緯此次持有第三級毒品愷他命之低度 行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論 罪。至於被告林念緯上揭犯罪事實一㈠至、及犯罪事實 二所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，及被告何佳燁上揭犯 罪事實二所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，其等因販賣所 持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（重量
不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其等此部分 持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範 圍，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問 題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。
㈡核被告林念緯就犯罪事實三所為，其持有第二級毒品未達純 質淨重20公克以上（詳附表三編號01號），係犯毒品危害防 制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告持有如附 表三編號01號之第二級毒品粉紅色不完整藥錠、橙色不完整 藥錠及粉紅色圓形藥錠共計43顆，經送鑑定結果，雖均檢出 第三級毒品對- 氯安非他命成分，惟純質淨重未達20公克以 上（詳附表三編號01號所示之內政部警政署刑事警察局鑑定 書鑑定結果），故不另論其持有第三級毒品罪。被告林念緯 以一持有行為，同時持有內含第二級毒品甲基安非他命、安 非他命及MDMA，係一行為觸犯2 個持有第二級毒品罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。 ㈢被告林念緯及案外人林念宗就上開犯罪事實一所載犯行，及 被告何佳燁、林念緯及案外人林念宗就上開犯罪事實二所載 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣被告林念緯前於97年間，因強盜案件，經本院以97年度少訴 字第11號判決，判處應執行有期徒刑4 年確定，於97年9 月 12日入監執行，於100 年8 月12日縮短刑期假釋出監，於10 1 年1 月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告林念緯受 徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯犯罪事實一至三所載有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各 加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查，被告林念緯、何佳燁於偵訊及審理中，均已各自 就犯罪事實一、二所載販賣第三級毒品犯行自白（見警卷㈠ 第15頁，偵卷㈠第183 、184 頁，偵卷㈡第33、44、45、49 、137 頁，本院卷第22、31、59、64、121 至124 、138 至 141 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就 被告何佳燁如犯罪事實二所載犯行，減輕其刑；另就被告林 念緯如犯罪事實一、二所載犯行，有加重及減輕事由，依法 各先加後減之。
㈥又查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥 者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒 品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪
或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適 用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓 毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒 品危害防制條例第9 條明文規定。（最高法院102 年台上字 第1162號判決意旨及最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決 議意旨參照）。是被告林念緯就犯罪事實一㈥、㈦，及被告 林念緯、何佳燁就犯罪事實二㈠至㈣所示各販賣第三級毒品 愷他命予少年林○穎及陳○中部分，並無兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，附此說明。至 於公訴意旨認被告林念緯、何佳燁所為，應依毒品危害防制 條例第9 條規定加重其刑云云，容有誤會，併此說明。 ㈦又按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束 ，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般 預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當 。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以 引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別 有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最