臺灣臺中地方法院刑事裁定 102年度聲字第3470號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳寶良
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（102 年度執聲字第2626號），本院裁定如下：
主 文
陳寶良所犯如附表所示之陸罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳寶良因犯如附表所示之罪，先後判 決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執 行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項亦有明文。查本件受刑人於犯如附表所示之各罪後 ，刑法第50條條文經總統於民國102 年1 月23日修正公布， 並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者， 不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會 勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而刑法第50條 僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容 ，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定 綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自 由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪 併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50 條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人； 況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之 利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整 體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁 判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2 條第1 項但 書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定。三、再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定 其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年；又宣告多數罰金者，於各刑中之 最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第53條
、第51條第5 款、第7 款分別定有明文。又數罪併罰，應依 分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條 規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但 如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然 失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以 前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又 法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由 裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得 違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理； 因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言 ，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內 部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應 受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺 抗字第367 號、80年臺非字第473 號判例要旨可資參照。四、另按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上 訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失 者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362 條前段 之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事 訴訟法第349 條前段、第362 條前段、第367 條前段、第37 2 條分別定有明文。又上訴，乃對未確定之判決請求上級法 院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段 ，刑事訴訟法第349 條、第350 條分別定有上訴期間、上訴 程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間 內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。 而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由 ，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序 是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分 踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判 決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決 ，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100 年度台抗字 第672 號裁定意旨參照）。且送達文書，除刑事訴訟法有特 別規定外，準用民事訴訟法之規定；又期間之計算，依民法 之規定，刑事訴訟法第62 條 、第65條分別定有明文。再按 送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得 將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法 第137 條第1 項亦有明文。故法院文書送達於住居所、事務 所或營業所，而不獲會晤應受送達人時，將文書付與有辨別 事理能力之同居人或受僱人者，與付與應受送達人有同一之 效力（最高法院83年度台抗字第11號民事判決意旨參照）。 經查：
㈠受刑人所犯如附表編號2 所示之罪，經本院於民國101 年8 月22日，以101 年度訴字第1571號判決如附表編號2 所示之 刑，並於同年月31日送達受刑人之同居人，發生送達效力， 經受刑人提起上訴，因上訴不合法律上程式，經臺灣高等法 院臺中分院以101 年度上訴字第1620號判決上訴駁回等情， 業經本院調取該案全部卷宗核閱無訛。則受刑人上訴既均因 不合法而經上訴駁回確定，原判決之確定日期，即應回溯自 第一審上訴期間屆滿時。再以原判決於101 年8 月31日送達 受刑人之同居人時，已生送達之效力，加計受刑人之上訴期 間10日及在途期間3 日，應為101 年9 月13日，而該日又無 星期六、日或假日可資順延之情事，是原判決確定日期應以 受刑人上訴屆滿日之101 年9 月13日為之。 ㈡則聲請書附表編號2 誤以臺灣高等法院臺中分院101 年度上 訴字第1620號為確定判決，101 年11月26日為確定日期，均 容有誤會，應予更正。
五、查本件受刑人所犯如附表所示之罪，業經法院先後判處如附 表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定，其中附表編 號1 至5 所示之罪，前經本院以102 年度聲字第879 號裁定 定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份及相關刑事判決書、裁定書各1 份在卷 可參。而受刑人所犯如附表各編號之罪，其中編號2 係不得 易科罰金之罪，編號1 、3 至6 係得易科罰金之罪，乃屬現 行刑法第50條第1 項但書第1 款例外不得併合處罰之情形， 惟此業經受刑人聲請合併定應執行之刑，有受刑人於102 年 2 月8 日之偵訊筆錄附卷可考，符合同條第2 項規定，茲檢 察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為 正當，應定其應執行之刑。至數罪併罰中之一罪，雖得易科 罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金 時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記 載，司法院釋字第144 號解釋可資參照。是受刑人所犯如附 表編號1 、3 至6 所示之罪，雖為可易科罰金之刑，惟因其 與附表編號2 所示不得易科罰金之刑合併定應執行之刑，即 毋庸諭知得易科罰金之折算標準，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第 50 條 第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
刑事第二庭 法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 顏督訓
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
附表：
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│ 重利 │ 毒品危害防制條例 │ 重利 │
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│宣 告 刑│ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑10月 │ 有期徒刑4月 │
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│犯 罪 日 期│ 100.12.16 │101年02月14日22時為警 │ 100.12.17 │
│ │ │採尿時起回溯96小時內之│ │
│ │ │某時 │ │
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│偵 查 （自訴） 機 關│臺灣雲林地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│
│年 度 案 號│101年度偵字第291號 │101年度毒偵字第1104號 │101年度毒偵字第7779號 │
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│最│法 院│ 臺灣雲林地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案 號│101年度虎簡字第14號 │ 101年度訴字第1572號 │101年度簡上字第369號 │
│實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│審│判 決 日 期│ 101.02.17 │ 101.08.22 │ 101.11.27 │
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│確│法 院│ 臺灣雲林地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案 號│ 101年度虎簡字第14號 │101年度訴字第1572號 │ 101年度簡上字第369號 │
│決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判 決 確 定 日 期│ 101.03.13 │ 101.09.13 │ 101.11.27 │
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│是否為得易科罰金之案件│ 是 │ 否 │ 是 │
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│備 註│臺灣臺中地方法院檢察署101 年度執助字第672 號 │
│ │（編號1 至5 經本院以102 年度聲字第879 號裁定定應執行有期徒刑1 年7月） │
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┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
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│罪 名│ 重利 │ 重利 │ 重利 │
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│宣 告 刑│ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑3月 │
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│犯 罪 日 期│ 100.12.23 │ 101.01月初某日 │ 100年6月間某日 │
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│偵 查 （自訴） 機 關│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│
│年 度 案 號│101年度偵字第7779號 │101年度偵字第7779號 │101年度偵字第9360號 │
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│最│法 院│ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案 號│ 101年度簡上字第369號│ 101年度簡上字第369號│ 101年度簡上字第464號│
│實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│審│判 決 日 期│ 101.11.27 │ 101.11.27 │ 102.06.11 │
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│確│法 院│ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案 號│101年度簡上字第369號 │ 101年度簡上字第369號 │ 101年度簡上字第464號 │
│決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判 決 確 定 日 期│ 101.11.27 │ 101.11.27 │ 102.07.08 │
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│是否為得易科罰金之案件│ 是 │ 是 │ 是 │
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│備 註│臺灣臺中地方法院檢察署101 年度執字第14127 號 │臺灣臺中地方法院檢察署│
│ │（編號1 至5 經本院以102 年度聲字第879 號裁定定│102年度執字第8952號 │
│ │應執行有期徒刑1 年7 月） │ │
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