臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易緝字第32號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝璧鎂
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2224
0 號）及移送併案審理（101 年度偵字第20179 號），本院判決
如下：
主 文
謝璧鎂意圖為自己不法之所有，以詐術使人將他人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴使公務員登載不實部分，無罪。
事 實
一、緣鍾銘嬋為謝春生之前妻（民國92年12月3 日辦理離婚登記 ），惟離婚後仍有實質上婚姻關係，鍾銘嬋於96年5 月間， 欲購買劉蓮香所有坐落臺中縣大肚鄉（現已改制為臺中市大 肚區，以下仍稱臺中縣大肚鄉○○○段000 地號土地（權利 範圍3 分之1 ）及其上同地段1032建號（即門牌號碼：臺中 縣大肚鄉○○路000 巷0 弄00000 號）之建物（下稱系爭房 地），惟因手邊自備款不足，且鍾銘嬋及謝春生於銀行之貸 款額度已動用太多，難以再貸得款項，鍾銘嬋遂於同年5 月 間，委請彭江永出名為買受人，以便向銀行貸款，彭江永乃 應允；嗣鍾銘嬋於96年5 月26日，向劉蓮香購買系爭房地， 同年7 月19日將系爭房地之所有權借名登記在彭江永名下， 復與彭江永約定由鍾銘嬋保管系爭房地之所有權狀（土地所 有權狀字號：96清字第24213 號、建物所有權狀字號：96清 字第7532號）及彭江永之印鑑章。彭江永明知系爭房地之所 有權狀在鍾銘嬋保管中，並未遺失，為取得系爭房地之所有 權狀以便將之出售他人牟利，竟基於使公務員登載不實之犯 意，於97年6 月13日至臺中縣（現已改制為臺中市）清水地 政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失 ，需要補發，並填寫切結書，使該管公務員於97年6 月17日 將系爭房地因彭江永遺失權利憑證（所有權狀）公告作廢之 不實意旨登載在公告之公文書上並予以揭示公告；嗣經無人 於期限內異議後，臺中縣（現已改制為臺中市）清水地政事 務所乃核予補發系爭房地之所有權狀予彭江永，彭江永並於 同日，向臺中市大肚區戶政事務所申請印鑑變更登記及印鑑 證明【（彭江永涉犯使公務員登載不實罪，業經臺灣高等法 院臺中分院於100 年5 月31日以100 年度上易字第170 號判 決判處有期徒刑5 月，另背信部分無罪，2 罪均確定），公 訴人認此部分謝璧鎂與彭江永共同涉犯使公務員登載不實罪 嫌，惟本院查無其他事證足認謝璧鎂與彭江永亦有犯意聯絡
，為無罪之諭知，詳後所述】。
二、謝璧鎂為謝春生與前前妻吳麗霽所生之女，謝璧鎂於97年11 月間，自臺北遷移至臺中市大肚區遊園路與母親吳麗霽同住 ，其間，自其父親謝春生口中得知系爭房地係借名登記在彭 江永名下，彭江永僅為系爭房地之登記所有權人，仍應按鍾 銘嬋之指示處分系爭房地，惟謝璧鎂因斯時有銀行卡債務問 題，企需資金，竟於97年11月底某日，意圖為自己不法之所 有，並基於詐欺取財之犯意，先向彭江永佯稱：系爭房地是 父親謝春生要贈與給伊，其有權處分系爭房地等語，彭江永 因認謝璧鎂為謝春生之女，2 人為至親關係，且謝春生亦為 系爭房地之出資者，對謝璧鎂上開所言信以為真，而陷於錯 誤，暨鑑於自己與鍾銘嬋於97年5 月間結束感情，謝春生亦 對彭江永妨害名譽刑事告訴（該案於97年8 月15日經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第16871 號為不起訴 處分），雙方處於尷尬，未盡其善良管理人責任而疏於向鍾 銘嬋或謝春生求證之情況下，在未得鍾銘嬋或謝春生之同意 或授權，擅自於98年1 月20日以新臺幣（下同）1000,000元 之價格，將系爭房地出售予不知情之林水欽，彭江永並應謝 璧鎂之要求，將前揭補發之系爭房地所有權狀及變更後之印 鑑章交付予謝璧鎂，於98年2 月3 日將系爭房地之所有權移 轉登記予林水欽指定之林宜蓁，復將出售地爭房地之買賣價 金扣除第一順位抵押債務（玉山銀行抵押債權本金646,422 元、利息1,916 元）、仲介費2 萬元、借名登記人頭費用6 萬元後，餘款則交付予謝璧鎂，謝璧鎂以此方式詐得款項共 計271, 662元【系爭房地買賣價金1,000,000 元- 第一順位 抵押債務（本金646,422 元+ 利息1,916 元）- 仲介費20,0 00元- 借名登記人頭費60,000元＝271,662 元），並生損害 於鍾銘嬋。
三、案經彭江永告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定 有明文。本案被告謝璧鎂（下稱被告）於偵訊及本院審理時 自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其 他可供證明被告下列經本院所引用之於偵訊及本院審理時自 白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為 自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述
證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審 及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者 ，依法自得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到 外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人林水欽、潘海風、 謝春生、鍾銘嬋等人於另案（即臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第170 號被告彭江永背信等案件〈下稱刑二卷） ，內含本院99年度易字第871 號卷〈下稱刑一卷〉）檢察官 偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後 ，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心 理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不 當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自有證據能力。三、又按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。且第159 條之5 之規定，僅在強調當事人之同 意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據， 並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」
，始有適用（台灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會第 26號參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定，於條 文係明文規定得為證據者，或條文已明定原則上為有證據能 力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形 ，即無蛇足說明其為有證據能力之必要（最高法院96年台上 字第7337號判決參照）。本案檢察官、被告均並未就其餘卷 內人證以及書證等證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言 詞辯論終結前，均未主張人證部分有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證 據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調 查之卷內證據，均有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊 問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度臺上字第49 23號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決 要旨參照）。而被告以外之人於他案法官面前作成未經具結 之陳述，本質上仍屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳 述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭 非以證人身分在他案法官面前未經具結之陳述，宜類推適用 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定（此與同條第1 項之差 異，在於第1 項應限於在他案具結之證言，故不宜適用第1 項之規定）除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。 證人彭江永於另案（即臺灣高等法院臺中分院100 年度上易 字第170 號被告彭江永背信等案件、本院98年度訴字第637 號損害賠償事件〈下稱民一影卷〉、臺灣高等法院臺中分院 99年度上易字第165 號損害賠償事件〈下稱民二卷〉、100 年度上易更㈠字第12號民事損害賠償事件〈下稱民更一卷〉 ），雖係以被告身分供述，然此係證人彭江永於另案以被告 身分傳喚由法官訊問，即與刑事訴訟法第158 條之3 「依法 應具結」之要件不合，未命具結，純屬法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言，且查無顯有不可信之情況，嗣後
復經本院傳喚到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得 作為證據使用。
五、至本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均 未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第15 9 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分（即詐欺取財部分）：
一、訊據被告對於系爭房屋於96年間借名登記在彭江永名下，嗣 於98年1 月20日以100 萬元之價格，將系爭房地出售予不知 情之林水欽，彭江永並交付97年6 月17日補發之所有權狀及 變更後之印鑑章，並於98年2 月3 日將系爭房地之所有權移 轉登記予林水欽指定之林宜蓁，自己亦在系爭房地買賣契約 書上與彭江永共列「賣方」並簽名，買賣價金扣除貸款及仲 介費用、人頭費用後，餘款由其取得等事實均坦認（見本院 卷第7 頁反面至第8 頁正面、第165 頁反面至166 頁正面） ；惟否認有何上揭詐欺取財之犯行，辯稱：伊於97年10月、 11月間，回到臺中臺中市大肚區遊園路與母親吳麗霽同住， 父親謝春生告知系爭房地要贈與給伊，並由伊全權處理，但 系爭房地掛名登記在彭江永名下，所有權狀等資料亦在彭江 永處，要伊向彭江永索回，當場有男友吳天來、母親吳麗霽 均聽聞，後來彭江永至家裡打牌提及要給人頭費用，才願意 將系爭房地歸還，原本要求100,000 元掛名人頭費，後降低 60,000元，伊告訴彭江永因為自己沒有錢，彭江永才建議將 系爭房地出售，待出售取得價金後，再將60,000元人頭費用 給彭江永，系爭房地出售都是彭江永自己找仲介聯絡，並將 鑰匙交給仲介，伊僅有見過仲介潘海風1 次，待彭江永找到 買主，伊才出面與彭江永與買主一起簽約，並將掛名人頭費 用給彭江永，簽約當天彭江永從買賣價金中拿走60,000元， 扣除給仲介潘海風20,000元，其餘費用均由伊取得，並沒有 給謝春生。於98年1 月份簽約前後，伊有告訴謝春生系爭房 子要出售一事，謝春生有同意將系爭房子由伊處理云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠經查，鍾銘嬋於96年5 月間，欲購買案外人劉蓮香所有系爭 房地，惟因手邊自備款不足，且鍾銘嬋與謝春生於銀行之貸 款額度已經動用太多，難以再貸得款項，鍾銘嬋遂於同年5 月間，委請彭江永出名為買受人，以便向銀行貸款，經彭江 永應允，同年7 月19日彭江永即登記為系爭房地之登記所有
權人；彭江永復於同年6 月13日向臺中市清水地政事務所以 系爭房地所有權狀遺失為由，申請補發，並於同年6 月17日 向大肚區戶政事務所辦理變更印鑑章；又於98年1 月20日持 該補發之系爭房地所有權狀，與被告共同基於出賣人地位， 擅自以100 萬元之價格，將系爭房地出售予案外人林水欽， 並於98年2 月4 日，將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽 指定之林宜臻等客觀事實，業據證人鍾銘嬋於另案偵訊中證 述綦詳（見偵4130號影卷第13頁反面至14頁正面、54頁正面 、第59頁反面至60頁正面）、證人謝春生於另案偵查及法院 審理時證述甚詳（見偵4130號影卷第13頁正面、刑一卷第 212 至214 頁反面、民一影卷第105 頁反面至106 頁正面） ，並有不動產買賣契約書、土地及建物登記第二類謄本（部 分）（見偵22240 號卷第14至19頁、第20至21頁、民一影卷 第15至18頁反面）、臺中縣大肚鄉戶政事務所98年5 月22 日中縣肚戶字第0000000000號函及所附申請印鑑登記、變更 及證明申請書（見偵4130號影卷第21頁、26頁正、反面）、 臺中縣清水地政事務所98年5 月26日清地登字第0000000000 號函及所附之土地申請登記申請書、書狀滅失切結書、97年 6 月17日清地登字第0000000000號函及所附之臺中縣清水地 政事務所公告（見偵4130號影卷第28頁正面至34頁正面）、 臺中縣清水地政事務所98年6 月11日清地登字第0000000000 號函及所附之臺中縣土地建物異動清冊等（見偵4130號影卷 第28頁正面至34頁正面）在卷可稽，是此部分事實足堪認定 。
㈡又劉蓮香與鍾銘嬋於96年5 月24日買賣系爭房地時，系爭房 地雖登記買受人為彭江永，惟彭江永係受鍾銘嬋之請託而擔 任系爭房地之借名登記所有權人，有下列事證足佐： ⒈證人劉蓮香於民事一審言詞辯論中具結證稱：「（問：這 房子後來賣給何人？）原告〈指鍾銘嬋〉。當初原告幫我 還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金，原告 幫我還的錢，超過系爭買賣的價金。」「（問：房子過戶 給何人？）是原告的丈夫〈指謝春生〉跟我購買的，但過 戶給原告。名字過戶都是我和原告接洽，原告說不能夠買 她的名字，所以登記給她指定的人。」「（問：有無看過 被告？）…有。原告說登記過戶要寫被告〈指彭江永〉的 名字，實際上是我和原告接洽的。」「（問：信用卡、現 金卡卡債，是原告幫你支付？）是，因為我沒有錢償還， 由原告幫我償還，我再移轉登記。」「（問：對中國信託 銀行98年12月2 日陳報狀、台新銀行98年12月3 日函、華 南銀行總行98年12月7 日函暨附件，有何意見？）這些錢
都是原告幫我償還的。」、「當初謝春生是要買房子給原 告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出，只要有人幫 我償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦理的。當初謝 春生是要幫我的忙」等語（民一影卷第186 頁反面至187 頁正面）。依證人劉蓮香上揭證詞觀之，系爭房地買賣實 際上係證人劉蓮香與鍾銘嬋接洽，並依鍾銘嬋之指定移轉 登記與彭江永。
⒉證人謝春生於謝春生於民事一審言詞辯論時證稱：「（問 ：向劉蓮香買受台中縣大肚鄉○○路000 巷0 弄000 ○0 號房地，是否知悉？）知道。因為劉蓮香來我家，跟原告 〈指鍾銘嬋〉說她手頭比較緊，要原告幫忙她週轉，說要 把房地賣給原告，我跟原告一起去看房地，我太太（指鍾 銘嬋）看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給 原告，但當時有跟被告（指彭江永）借名。當時我已經有 貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的名下，是因 為原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被告借名。 當初提議要登記在被告名下，是原告提議的。所以系爭房 地是原告信託登在被告名下。房地的貸款都是原告在繳， 劉蓮香的債務也是原告幫忙清償。」「（問：系爭房地， 是否有出售？）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房 地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我 們手上，不可能被賣掉」等語（見民一影卷第105 頁反面 ）。依證人謝春生上開證述內容，足證系爭房地僅係借名 登記彭江永為所有權人，系爭房地相關貸款都是鍾銘嬋在 處理。
⒊證人彭江永於本院審理中具結證稱：「（問：你是否知道 登記在你名下的那棟房子，○○路000 巷0 弄00000 號， 為何會登記在你名下？）因為謝春生說他有困難，因為他 貸款額度已滿，要我幫忙，那基於朋友，因為他以前他太 太鍾銘嬋來跟我講，謝春生是公務人員，那公務人員不能 貸款額度超過，所以叫我幫忙他們這樣。那我是基於朋友 ，我說好，就借給他這樣。」、「（問：用你的名字登記 應該是很信任，為何會信任你？）登記是經過鍾銘嬋的， 鍾銘嬋跟謝春生講的所以才找我。」、「（問：你是否知 道房子是誰出錢買的？）謝春生。」、「（問：當初是誰 找你要掛名當人頭？）鍾銘嬋。」、「（問：鍾銘嬋找你 當系爭房地買賣的登記名義人，鍾銘嬋如何跟你講？）她 說謝春生要跟劉蓮香買這棟房子，說要登記在我名下。」 、「（問：那些貸款的支付、匯給銀行扣款，你是否知道 是誰去做？）鍾銘嬋。」、「（問：那時候你為何會知道
？）就是謝春生的房子都是鍾銘嬋在處理。每個月我都有 載鍾銘嬋到合作金庫、遠東銀行去處理繳納的錢。」、「 （問：向劉蓮香買的系爭房地登記在你名下，是何人跟你 約定？）鍾銘嬋。」等語（見本院卷第81頁反面至81頁正 面、第90頁反面至92頁正面），依證人彭江永上開證述內 容，足證系爭房地雖證人謝春生有出資，惟買賣接洽、貸 款等均由證人鍾銘嬋處理，且亦係由證人鍾銘嬋與彭江永 約定借名登記事宜。
⒋此外，並有證人鍾銘嬋於民事一審提出之臺中縣（已改制 為臺中市）稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、96年契稅繳款 書各1 份（民一影卷第8 頁正面、9 頁反面）、劉蓮香放 款帳戶還款交易明細（轉貸房貸、信用貸款）2 份、結清 明細2 份、房地產登記費用表一分、被告玉山銀行帳戶（ 本件房地買賣時辦理貸款70萬元之帳戶）交易明細1 份、 被告龍井鄉農會彭江永（冠淋工程行）00000000000000號 帳戶資料等（民一影卷36頁以下參照）等在卷可憑。 ⒌綜上證人劉蓮香、謝春生、彭江永等人證詞觀之，足證證 人劉蓮香係以證人鍾銘嬋為系爭房地之買賣相對人，雖買 賣價金係由謝春生所支付，惟按買賣契約係屬債權契約， 以買受人與出賣人雙方意思表示合致為成立要件，至買賣 價金是否由買受人支付或由第三人代為支付，並不影響買 賣契約之效力。準此，證人彭江永雖為系爭房地名義上之 所有權人，然僅係借名登記之名義人，仍應按證人鍾銘嬋 之指示處分系爭房地，且臺灣高等法院臺中分院100 年度 上更㈠字第12號民事判決，亦與本院為相同認定，亦有該 院100 年度上更㈠字第12號民事判決1 份在卷可憑（見本 院卷第37至42頁反面）。
㈡證人彭江永既為系爭房地之名義登記所有權人，其處分系爭 房地均應依證人鍾銘嬋指示，惟證人彭江永與被告2 人未經 證人鍾銘嬋同意或授權，即基於出賣人地位，於98年1 月20 日擅自以100 萬元之價格，逕將系爭房地出售予案外人林水 欽，復於98年2 月4 日將系爭房地之所有權移轉登記予林水 欽指定之林宜蓁，且未將所得之買賣價金交付予鍾銘嬋等事 實，業據證人鍾銘嬋於另案偵訊及審理證述在卷（見偵4130 號影卷第13頁反面至14頁正面、刑一卷第142 至150 頁）、 證人彭江永於另案供述、本院審理時證述在卷（見偵4130號 影卷第2 至3 頁、第72頁反面至73頁正面、本院卷第87頁正 面、第94頁正、反面），並有系爭房地不動產買賣契約書等 在卷可憑（見偵22240 號卷第15至19頁），足證被告以出賣 人身分將系爭房地出售予林水欽之前、後，均未取得證人鍾
銘嬋之同意或授權，甚為灼然。又縱被告主觀上認系爭房地 之實際出資者為其父親謝春生，並辯稱：謝春生要將系爭房 地贈與給其，並要其向彭江永索回云云；惟據證人謝春生於 民事言詞辯論具結時證稱：「（問：系爭房地是否有出售？ ）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房地被偷賣，我表 示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我們手上，不可能被 賣掉。」、「（問：謝璧鎂是否跟你說要賣房子？）謝璧鎂 是我前妻的女兒，很久沒有跟我聯絡，也沒有跟我說要賣系 爭房地，我並沒有同意謝璧鎂出售系爭房地，我現在才知道 房地被出售了。」、「（問：98年1 月22日被告或謝璧鎂是 否有打電話給你？）都沒有，謝璧鎂也沒有打電話給我。買 賣房地的價金，我都沒有拿到。我們也是受害者。」、「（ 問：事後是否有跟謝璧鎂聯絡？）我有打電話給她，但她都 不接聽，聯絡不上她。」等語（見民一影卷第106 頁正面） 、「（問：對謝璧鎂之證述，有何意見？提示筆錄並告以要 旨）我房子沒有要給謝璧鎂，我之前的證詞表示的很明確， 我的房子要由原告全權處理。我沒有說過要把房子給謝璧鎂 。」等情（見民一影卷第146 頁反面），足證證人謝春生並 未同意將系爭房地贈與被告，或授權並交付被告處理（或處 分），是被告為此辯解，實難採信。
㈢又被告於97年11月間，向證人彭江永佯稱：系爭房地是父親 謝春生要贈與給伊，其有權處分系爭房地等情，業據證人彭 於另案偵訊中供稱在卷（見偵4130號影卷第72頁反面）；復 於本院審理中證稱：「（問：為何要告謝璧鎂詐欺？）當初 她〈指被告〉與吳天來來跟我講，謝春生有一棟房子登記在 我名下，要給她全權處理，我想說既然人家父親要給他女兒 ，我就說『好，只要你父親同意就給妳。』我絕對沒有去刁 難任何人。」、「（問：你是否有向謝春生或是鍾銘嬋求證 ？）第一次吳天來與謝璧鎂來找我，97年那時候，第二次來 找我是謝璧鎂、吳天來經過一個叫林朝金的，他們先到林朝 金家中，再叫我去，林朝金有來法庭作證，就說這棟房子是 謝春生要給謝璧鎂，第一次有叫林朝金賣掉，有講到謝春生 說要給他們，謝璧鎂她講的，林朝金也知道這棟房子是謝春 生的，第二次是這樣。第三次，98年1 月22日，謝璧鎂、吳 天來、鍾銘嬋就來我家，他們三個人來我家，中午差不多1 、2 點那時候，來我家的時候，謝璧鎂當場打電話給謝春生 ，謝璧鎂聽一聽，我老爸這棟房子是要給誰，再給鍾銘嬋聽 ，鍾銘嬋聽後是說『好好好。』聽完之後又給謝璧鎂，聽完 之後謝璧鎂講說『這棟房子要給我。』鍾銘嬋也沒有異議， 吳天來也講說『永哥你看，是要給謝璧鎂。』我覺得既然有
打電話給謝春生，他們都認為是要給謝璧鎂，那時我也沒有 甚麼意見，我就給謝璧鎂。」等語（見本院卷第82頁正面） ，依證人彭江永上開證述內容，被告在系爭房地出售予案外 人林水欽前或彼時，既未取得證人鍾銘嬋、謝春生同意或授 權，卻仍對證人彭江永佯稱：謝春生要將系爭房地贈與其， 由其全權處分等語，足證被告確實捏以「謝春生要將系爭房 地贈與其，由其全權處分」之虛構不實事實，要求證人彭江 永交出系爭房地一事，其在客觀上確有施以詐術之舉。 ㈣再稽系爭房地之買賣過程：
⒈證人即購屋者林水欽於民事一審證稱：「（問：不動產買 賣契約書，是否你訂立的？）系爭的不動產買賣契約是我 訂立的，但是內容是由代書寫的。」、「（問：你和何人 訂立契約？）當時我和謝璧鎂及她男友訂立契約，她說價 錢之後，我說要有房屋所有權狀，我們就去找所有權人即 被告〈指彭江永〉，因為我不知道所有權人。」、「（問 ：為何謝璧鎂去找你？）仲介介紹的，介紹我去買的。我 有去看房子，看了之後，我在現場的三樓頂跟謝璧鎂說買 賣價金，我說要有房子的所有權狀，我才願意買，謝璧鎂 才去找被告。我用1 百萬元向謝璧鎂購買，有部分是拿現 金，有部分是辦理貸款，我繳了65萬5378元，這筆款項是 我到銀行繳的錢，過戶之後，我去銀行問前手貸款餘額是 否清償。我把價金拿給謝璧鎂，但簽收人是被告和謝璧鎂 一起簽名。我不知道房子不是被告的，但被告說房子謝璧 鎂的父親所買的，登記在他名下，謝璧鎂告訴我說謝春生 要讓她賣，但我沒有聯絡謝春生，因為我不認識謝春生， 但被告有拿出所有權狀，所以我才相信，才購買系爭房子 。這期間，我都沒有見過謝春生，也不認識謝春生。出賣 人會寫兩個人的名字，是因為被告是名義人，但謝璧鎂要 拿錢，所以我要他們二人簽名負責。…。」等語（見民一 影卷第132 頁反面至133 頁正面）；復於另案偵訊中證稱 ：「（問：買房子議價是與何人談？）與謝璧鎂及其男友 和潘海風談，沒有和彭江永談過價格。他是要約的時候才 出現。」（見偵4130號影卷第12頁反面）；及另刑事二審 審理中證稱：「（問：那個房子是誰賣給你的？）是謝璧 鎂跟他的男朋友跟我談的。在他們三樓的房間裡面講好， 講好後再到屋頂去談價錢。當時潘海風仲介我們買賣的… （問：你跟謝璧鎂在議價的過程中彭江永有沒有在現場？ ）沒有，都是謝璧鎂跟他男朋友跟潘海風。（問：這個價 格是否都是謝璧鎂跟他男朋友提出來的？）對。」等語（ 見刑二卷第69頁反面）。
⒉證人即房屋仲介業者潘海風於民事一審證稱：「（問：職 業？）房屋仲介。」、「（問：系爭土地是何人介紹出賣 ？）是我仲介出賣。當初是謝璧鎂及她男友、被告〈指彭 江永〉到我家找我，前後找了兩次，說要賣房子及土地， 這房子是一個公寓，後來房子以1 百萬元成交，買方是林 水欽，當場林水欽有跟謝璧鎂的男友議價，之後到林水欽 家裡訂立契約，代書是林水欽找的，林水欽當場有去領20 萬現金，並給付給賣方，剩下的80萬元，有一次拿10萬現 金，剩下的70萬元是貸款，由買方直接代償給銀行，給付 的時候被告及謝璧鎂都有在場，錢是拿給被告，被告再全 部拿給謝璧鎂。」、「（問：是否見過原告〈指鍾銘嬋〉 ？）不認識。」、「（問：當初要賣系爭土地房子時，有 說是何人的房子？）當時被告有告訴我房子是借名登記的 ，當時謝璧鎂也在場，是謝璧鎂的父親借名登記的，我說 產權會有問題，謝璧鎂跟我保證說沒有問題，買賣契約上 面的出賣人，因為謝璧鎂拿走錢，所以我們要求她要簽名 ，契約正本是在謝璧鎂那裡，被告並沒有拿。整個流程謝 璧鎂都在場，錢都是謝璧鎂拿走。」等語（見民一影卷第 21頁正、反）；於另案偵訊中證稱：「（問：謝璧鎂有無 告知你們說謝春生同意她全權處理房子的事情？）有，是 簽約當天在林水欽家中，當時我問謝璧鎂產權是彭江永的 ，為何錢是你在收，謝璧鎂說房子是我父親買的，登記在 彭江永名下，但是房子都是我在處理，所以謝璧鎂才會契 約書上簽名。」（見偵4130號影卷第12頁反面）；復於刑 事二審審理中證稱：「（問：買賣價金是誰提出來的？） 是那一天我們到房子現場的時候，謝璧鎂跟他男朋友，我 忘記他的名字，他們跟買方直接談價錢的。」等語（見刑 二卷第68頁正面）。
⒊證人林朝金於另案刑事審理中證稱：「（問：本案房地你 是否知道？）謝春生的女兒謝璧鎂跟他男友當初去我家， 跟我說謝春生交代他們處理房地，拜託我找被告（指彭江 永）去我家談這件事，我就打電話給被告，被告來我家之 後，他們三人私下去談。」等語（見刑一卷第151頁）。 ⒋依證人林水欽、潘海風、林朝金上開證述內容，均證稱在 與被告洽商購買系爭房地時，被告亦表示系爭房地是其父 親謝春生所購買，僅登記在彭江永名下，謝春生同意由其 出售，因彭江永為名義所有權人，但被告要拿錢，才要求 其等2 人簽名負責，並有系爭不動產買賣契約書後立契約 書人欄載明買方為「彭江永」及「謝璧鎂」，並由其等二 人簽名蓋章可憑（見民一影卷第15至17頁反面）。顯見被
告在系爭房地買賣過程，均處於主導並參與出賣系爭房地 甚明，復因被告與謝春生為父女至親關係，亦曾經向證人 彭江永、潘海風、林水欽、林朝金等人表示系爭房地謝春 生已經贈與其，並有權處分系爭房地，被告上開表諸在外 之客觀行為，均足以置一般人誤認被告所言「其父親謝春 生要贈與系爭房地給其，並由其全權處分」一情為真，而 相信被告確實有處分系爭房地之權利，由此益證，證人彭 江永上揭證述，其係相信被告所言「其父親謝春生要贈與 系爭房地給其，並由其全權處分」，始將系爭房地之所有 權狀交付予被告辦理所有權移轉登記一節，應與客觀事實 相符，而得以憑信。
㈤再觀以卷附之台灣大哥大補印通話明細單之記載98年1 月22 日當天即有六通由被告持用之行動電話門號0000-000000 號 撥打謝春生所持用之行動電話門號0000-000000 號通話紀錄 （含當天下午3 時05分28秒在彭江永家接通通話共45秒之記 錄），自98年1 月23日迄98年2 月9 日被告之行動電話打到 謝春生行動電話有15通（見偵4130號影卷第18頁反面至20頁 反面、民一影卷第149 頁反面至151 頁反面）；自98年1 月 1 日迄98年2 月9 日間被告與謝春生行動電話間互打之電話 即達45通，而98年1 月22日當日除了上述被告打給謝春生六 通電話外，謝春生亦於當晚10時48分35秒打一通給被告通話 時間為87秒（見偵4130號影卷第19頁正、反面），依上開通 聯紀錄，被告與謝春生間自98年1 月1 日至98年2 月9 日間 被告與謝春生之行動電話互打之電話達45通之多（98年1 月 23日至2 月9 日謝璧鎂打到謝春生之行動電話仍有15通）， 98年1 月22日當天互打之電話即達7 通，其中一通係由被告 打給謝春生時間為當天下午3 時05分28秒，恰為被告、吳天 來與鍾銘嬋在證人彭江永住所之時間，核與證人鍾銘嬋於另 案偵訊中證述（見偵4310號影卷第59頁反面至60頁正面）、 證人彭江永於另案供述及本院審理中證述等情節（見偵4310 號影卷第73頁正、本院卷第94頁正、反面第96頁反面），互 相吻合，益證被告於98年1 月22日在證人彭江永、鍾銘嬋、 吳天來等人在場情狀下，當場以行動電話向證人謝春生再次 確認系爭房地是否贈與被告，藉以取信證人彭江永誤認被告 確實獲得授權處置系爭房地之權利，俾使證人彭江永信以為 真，而交付系爭房地之所有權狀。
㈥再稽以證人彭江永於另案偵訊中供稱：「（問：你與告訴人 〈按即鍾銘嬋〉是何關係？）我們之前是男女朋友，自96年 交往至97年農曆七夕」等語（見偵4130號影卷第53頁反面） ，證人鍾銘嬋於另案（即本院99年易字第871 號彭江永背信
案件）證稱：伊與被告之婚外情至97年5 月結束等語（見刑 一卷第142 頁），又證人彭江永於97年6 月5 日有傳遞妨害 名譽之簡訊與證人謝春生，嗣經證人謝春生提出刑事告訴， 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為彭江永確有 傳簡訊，惟因未傳述予他人，以97年度偵字第16871 號為不 起訴處分等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第 16871 號為不起訴處分書在卷可稽（見偵22240 號卷第40頁 正、反面）及簡訊畫面翻拍照片在卷可按（見民一影卷第65 頁反面至67頁反面），顯見證人鍾銘嬋係因與彭江永另有男 女感情等考量，始委請證人彭江永出名為系爭房地登記名義 人，而證人彭江永與鍾銘嬋於97年5 、6 月間又因感情生變 ，且與證人謝春生又有官司纏訟，證人彭江永礙於尷尬及面 子，而在系爭房地於98年1 月20日出賣予林水欽前、後，未 向證人鍾銘嬋或謝春生求證有無同意或授權予被告全權處理 ，尚屬合於情理，此亦為證人彭江永在本院審理時證述：其 未向鍾銘嬋、謝春生求證，其確實有疏忽等語（見本院卷第 88頁反面至89頁正面、第94頁正面），是證人彭江永在主觀 上認系爭房地所有權人及有權處分之人為鍾銘嬋、實際出資 者為謝春生，仍應受證人鍾銘嬋之指示處分系爭房地，然因 被告曾經向證人彭江永、林朝金、潘海風、林水欽等人表示