臺灣桃園地方法院民事判決 101年度醫字第11號
原 告 梁定國
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複 代理人 張百欣律師
被 告 劉漢明
徐萬興即天成醫院
共 同
訴訟代理人 邱秀珠律師
複 代理人 張鈐洋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年11月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣拾萬元，及自民國一百零一年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於98年間因下背部疼痛，遂前往被告徐萬興即天成醫院 （下稱天成醫院）診療，該院骨科醫師即被告劉漢明診察後 即告知疼痛原因係肇自原告腰椎第3 至5 節脊椎狹窄所引起 ，應進行第3 至5 節脊椎融合術，且於施術處加裝人工墊片 等語，嗣原告乃於99年2 月2 日辦理住院治療，並於翌日施 行手術，訴外人即原告之父梁坤輝並於手術房外等候。詎料 ，被告劉漢明未依術前告知內容為原告進行手術，即對於原 告第2 節脊椎施以手術，復於其單側加裝鋼釘及人工墊片， 且依術前告知內容，被告劉漢明本應於原告第3 至5 節脊椎 加裝計4 片人工墊片，卻僅於第4 至5 節脊椎加裝人工墊片 ，擅自變更手術範圍與內容等情，有衛生福利部醫事審議委 員會第0000000 號鑑定書（下稱醫審會鑑定書）鑑定意見第 ㈠、㈡點所示為憑，造成原告第2 脊椎因加裝鋼釘而使下方 脊椎承受重量增加，致彎腰幅度變小、無法提領重物等後遺 症，原告生理及心理因此受有相當之痛楚。是以，被告劉漢 明上開所為，顯與醫師法、醫療法、醫療機構施行手術及麻 醉告知暨取得病人同意指導原則等規定揭示之告知後同意原 則未符，違反保護他人之法律，並造成原告身體權及人格權 即醫療自主決定權之侵害，縱認被告劉漢明於手術進行中為
內容之變更係符合專業之判斷，惟仍屬對於原告醫療自主決 定權之侵害，況醫審會鑑定書鑑定意見第㈣點亦載明倘不進 行本件手術，仍可選擇保守治療即藥物控制疼痛及復健物理 治療，故被告劉漢明未事先告知原告會在第2 至3 節脊椎左 側處施以鋼釘固定手術，確導致原告無法事先慮及多固定乙 節脊椎對身體造成之影響與可能導致之後遺症，並影響原告 對於是否進行本件手術之判斷，故被告劉漢明自應賠償原告 所受之損害，又被告劉漢明既受僱於被告天成醫院，則被告 天成醫院亦應與被告劉漢明負連帶損害賠償之責等語。 ㈡並聲明：⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）100 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告前因背痛、早晨起床腰部僵硬等症狀，遂於96年2 月16 日首次至被告天成醫院就診，並向當時診治醫師表示其於69 年間曾因椎間盤突出而於臺北中興醫院進行手術，該診治醫 師認原告背部僵硬程度遠超過一般椎間盤突出手術後之僵硬 ，遂懷疑原告患有僵直性脊椎炎而抽血檢查，雖經確認原告 並無罹患僵直性脊椎炎，然可知原告斯時即有腰椎僵硬之症 狀。原告嗣於98年8 月12日再至被告天成醫院就診，並陳稱 其於2 年前曾在林口長庚醫院施行腰椎手術，惟下背部仍感 不適復有加劇疼痛之現象，且有右下肢麻痛及跛行等症狀， 經被告劉漢明診療後判斷原告應係第3 至5 節腰椎狹窄及脊 椎不穩所致，乃建議原告住院手術治療，原告並多次向被告 劉漢明詢問、討論治療方式，被告劉漢明則為原告詳細解說 各種手術方式之利弊得失，原告遂於99年1 月底即以電話聯 繫被告劉漢明欲進行手術，且於同年2 月2 日辦理住院，由 被告劉漢明於翌日為原告施行脊椎融合術、椎間盤切除、椎 弓切除及骨移植手術。而於手術進行前，被告劉漢明評估原 告係因第3 至5 節腰椎狹窄致其下背部疼痛，遂告知其除以 鋼釘固定外，將於其腰椎第3 、4 節間及第4 、5 節間加裝 人工墊片增加穩定度，惟於施行手術過程中，卻發現原告除 第3 至5 節脊椎關節需進行神經減壓手術治療外，其第2 節 脊椎關節左側亦損壞嚴重，需施行固定融合手術以避免關節 不穩定，乃於其腰椎第2 、3 節及第4 、5 節間施行人工墊 片固定以增加穩定度，而原計畫於第3 、4 節間補人工墊片 部分即可免補。原告於本件手術施行後，其下背部疼痛症狀 及不適感均有所改善，並於住院觀察8 日後，即於99年2 月 10日因癒合情形良好辦理出院轉門診追蹤治療，難謂手術未 為成功。
㈡被告劉漢明於進行手術前，雖以Ｘ光片、核磁共振、電腦斷 層等輔助儀器判斷原告患部受損情況，然仍不如於手術施行 中之直接觀察更加準確，而被告劉漢明於手術中發現問題， 本於專業之判斷及利於原告之前提下，逕行施以手術，未與 原告家屬商量，雖有不周，惟仍係為原告之利益著想，且被 告劉漢明於術後亦主動向原告解說手術中給予之治療方式， 並未隱瞞事實。復原告曾於其他醫院施行2 次腰椎手術，肌 肉受有嚴重破壞，且先前手術亦有植入鋼釘，是倘原告有彎 腰幅度變小、無法提領重物等情，應與先前2 次手術肌肉受 有嚴重破壞有關，非被告劉漢明於施行手術過程中變更原計 畫所引起。綜上，被告劉漢明之行為未造成原告之損害，是 被告劉漢明與天成醫院自無庸負連帶損害賠償責任，縱認原 告受有損害，惟其主張之精神慰撫金亦顯屬過高等語，資為 抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第 309 頁反面、第311-312 頁、第318 頁及反面、卷二第3-4 頁）：
㈠被告劉漢明於99年2 月3 日時任職於被告徐萬興即天成醫院 擔任骨科醫師。
㈡原告於79年間因腰椎第三、四節椎間盤凸出，於台北市立中 興醫院接受椎間盤切除手術。
㈢原告因腰椎第三、四節滑脫併下背痛及右側坐骨神經痛，於 96年5 月16日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院神經外 科接受腰椎第三、四、五節減壓及三、四節鋼釘內固定融合 術。
㈣98年 8月12日，原告至被告天成醫院骨科就診，其後原告陸 續至被告天成醫院骨科門診，並決定於99年2 月3 日由被告 劉漢明為其施行脊椎融合術、椎間盤切除、椎弓切除及骨移 植手術。
㈤原告於99年2 月3 日至被告徐萬興即天成醫院由被告劉漢明 進行脊椎手術。於手術前，被告劉漢明乃告知原告所欲進行 之手術內容為腰椎第三、四、五節雙側鋼釘固定，並在三、 四節，及四、五節雙側植入墊片。然實際進行之手術內容乃 左側腰椎第二、三、四、五節鋼釘固定（右側腰椎仍為第三 、四、五節鋼釘固定），並在二、三節左側及四、五節雙側 植入墊片，三、四節則未植入墊片。
㈥被告劉漢明於手術進行中就前開手術內容所作之變更並未事 先告知原告或其家屬取得渠等之同意，而有違反告知義務之 情形，術後原告係因被告劉漢明告知始悉上情。被告劉漢明 於本件醫療行為除違反告知義務以外，並無其他違反醫療常
規或過失之處。
㈦術後原告住院觀察8天，於99年2月10日辦理出院。四、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷一第310頁）： ㈠被告劉漢明違反告知義務，是否構成民法第184 條第1 項前 段、第2 項之侵權行為？
㈡原告所請求之慰撫金金額是否適當？
五、被告劉漢明違反告知義務，是否構成民法第184 條第1 項前 段、第2 項之侵權行為？
㈠本件經送行政院衛生署（自102 年7 月23日起改制為衛生福 利部）醫事審議委員會鑑定結果，據覆略以：「㈠手術名稱 ：經後側腰椎減壓、內固定；自體骨移植及人工墊片植入。 手術部位：腰椎第二至五節。手術內容：因病人先前已接受 第三、四節固定融合，故需先將舊有固定物拔除，根據劉醫 師手術紀錄，術中又發現左側第二、三節之關節有破壞現象 ，故右側照原訂計畫予以第三、四、五節鋼釘固定，惟左側 則延伸成二、三、四、五節固定，而人工墊片則於四、五節 間左右各植入一片，第二、三節間只植入左側一片。㈡差異 處主要有兩點：⑴術前告知病人，預在腰椎第三、四節及第 四、五節置入墊片，惟術中第三、四節未置入墊片。⑵術前 告知病人鋼釘固定範圍，為左側第三、四、五節雙側，惟手 術變更為左側第二、三、四、五節，右側仍為第三、四、五 節，並在第二、三節左側多置入一墊片。依據手術紀錄記載 ，劉醫師於術中發現左側第二、三節關節有破壞現象，乃基 於專業判斷而作此治療變更。㈢本案劉醫師變更手術內容為 右側予以第三、四、五節鋼釘固定，左側則延伸成二、三、 四、五節固定，而人工墊片則於四、五節間左右各植入一片 ，第二、三節間只植入左側一片，而每多固定一節脊椎，可 能會造成脊椎活動度減少，而術中軟組織、肌肉等之剝離越 大，亦越可能造成背部僵硬不適，故可能增加原先告知所無 之後遺症。㈣劉醫師變更手術前所告之手術內容，符合醫療 常規，且術前已向健保局申請特殊醫材、經審查委員同意通 過，可為佐證。至於實際進行之手術，將左側第二、三節予 以骨釘固定及墊片植入，依手術紀錄記載，乃係術中發現有 關節破壞，手術醫師依其臨床專業判斷所選擇之適當醫療處 置。若不進行本手術，一般之治療方式可選擇為保守治療， 保守治療係指藥物控制疼痛及復健物理治療，惟根據病人之 門診就診紀錄記載，保守治療已無成效。㈤就病歷紀錄記載 ，劉醫師為病人施作第3-5 節腰椎手術治療過程，除手術中 所作之變更未告知病人外，其對本次手術之專業判斷，並無 違反醫療常規或疏失之處。㈥本案病人已接受3 次脊椎手術
，依據臨床經驗，下背僵硬之嚴重程度，隨著與腰椎手術之 次數、範圍、有無內固定物及椎間盤退化程度等因素，皆有 關係，惟其間之互相影響無法以量化呈現。目前已無病人79 年手術之病歷資料，96年接受第二次手術，減壓範圍已包括 第三、四、五節，並固定三、四節，且術前磁振造影檢查結 果報告（98年11月5 日）已顯示三、四、五節椎體內皆有水 腫（bone marrow edema ），表示已有明顯之退化性變化， 故也無法判定病人下背僵硬之此後遺症是由何次手術所致。 」，此有鑑定書附卷可稽（見本院卷一第200-203 頁）。 ㈡被告劉漢明於本件醫療行為除違反告知義務以外，並無其他 違反醫療常規或過失之處，固為兩造所不爭。然按醫療機構 實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並 經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情 況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1 項定有明文。其立 法目的在於保障病人對自己身體享有自主決定權，而非僅為 醫業父權模式下之支配客體。又醫師診治病人時，應向病人 或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及 可能之不良反應，亦為醫師法第12條之1 所明定。上開規定 雖將實施手術前之說明義務規定於醫療法而適用於醫療機構 ，並未同時規定於醫師法，然實際從事醫療行為之人為醫師 ，並非醫療機構，若不同時課予醫師醫療法第63條第1 項之 說明義務，並要求須經病人同意始得進行手術，則顯難達成 保障病人自主決定權之立法目的，故上開醫師法未設類如醫 療法第63條第1 項之規定，純係立法上之疏漏，不能以此否 認醫師之說明義務。為保障病人對於自己身體之自我決定權 ，醫療法第63條第1 項之規定，亦應類推適用於實施手術之 醫師，此亦為國內實務及學說之普遍共識。亦唯有經醫師就 手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險為充分說 明後，經病人同意而簽具手術同意書者，醫師依該手術同意 書之內容所實施之手術始得以阻卻違法，此即學理上所稱之 「告知後同意原則」。若醫師為病人實施原定手術中，改採 同意書所載內容之外之手術，即屬手術之擴大或變更，除情 況緊急者外，應須再得病人之同意，始得為之。若為再得病 人之同意，而逕為手術之實施，即因欠缺阻卻違法事由，而 構成對病人身體之不法侵害。又所謂緊急情況，除須該傷病 狀態對病人生命、身體、健康有急迫之重大危險外，尚須以 「稍有遲延，危險必至」為要件。若該傷病狀態並非急迫重 大，或雖急迫重大但非屬「稍有遲延，危險必至」之情者， 醫師仍須待病人或有代理同意權之人同意後，方可實施該手
術。至病患雖得以概括之方式，事先同意醫師於一定範圍內 自行選擇治療方式，然除有病人之明示，且醫師之治療方法 與過程符合醫學適應症者外，不能逕將病人之同意認為係概 括同意，否則將使法律課予醫師說明義務及要求手術前須得 病人書面同意之規定形同具文，殊非立法之本旨。又醫師之 說明，係為使病人得以妥適決定是否同意進行該手術之前提 ，自須於手術實施前為之。若醫師於事前並未善盡其說明義 務，且未經病人同意，即實施非手術同意書所載之手術者， 其實施手術當時即已對病人構成身體權之不法侵害，侵權行 為已然成立，殊不因醫師於事後補行說明，而排除其已成立 之侵權行為責任。
㈢被告劉漢明變更手術前所告知之手術內容，固符合醫療常規 ，於進行手術中，縱術中發現有關節破壞，乃變更為左側腰 椎第二、三、四、五節鋼釘固定（右側腰椎仍為第三、四、 五節鋼釘固定），並在二、三節左側及四、五節雙側植入墊 片，三、四節則未植入墊片，然被告劉漢明事前對原告所為 之說明既係所欲進行之手術內容為腰椎第三、四、五節雙側 鋼釘固定，並在三、四節，及四、五節雙側植入墊片，原告 亦於此一說明之下同意進行手術，則原告之同意顯不及於可 能增加原先告知所無後遺症之實際手術內容，被告劉漢明未 事先告知原告會在腰椎第二、三節左側處亦施以鋼釘固定手 術，確實導致原告無法事先慮及多固定一節脊椎對身體造成 之影響以及可能導致之後遺症，且會影響原告對於是否進行 本次手術、是否再向其他醫院求診確認、或選擇保守治療之 判斷，是除有緊急情況外，被告劉漢明應依法再向原告為說 明，並另得原告之同意，始得為之。惟被告迄未舉證證明其 於手術進行中發現原告左側第二、三節關節有破壞現象時， 確有若不立刻改行變更手術，即可能對原告生命、身體、健 康產生急迫之重大危險且「稍有遲延，危險必至」之情，依 法即應另行取得原告之同意後，始得改行手術。而被告劉漢 明未經事先說明、亦未經原告同意，逕自改行手術，並在原 告腰椎第二、三節左側處亦施以鋼釘固定及墊片植入手術， 顯然欠缺阻卻違法事由，自屬對原告身體權之不法侵害。又 此一不法侵害於被告劉漢明實施上開手術時即已成立，不因 被告劉漢明之事後說明而得以免責。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執 行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害
者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第 2 項前段、第188 條第1 項分別定有明文。查被告劉漢明前述 未經原告同意，實施在原告腰椎第二、三節左側處亦施以鋼 釘固定及墊片植入手術之侵入性醫療行為，既因非屬原告原 本同意手術之效力範圍內，而不生阻卻違法之效果，則上開 行為自係對於原告身體權之違法侵害，亦違反醫師法第12條 之1 、醫療法第63條等保護他人之法律，而應負侵權行為損 害賠償責任。被告徐萬興即天成醫院為被告劉漢明之僱用人 ，且未主張及舉證其就選任被告劉漢明及監督其職務之執行 ，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之 情事，依前開規定，亦應與被告劉漢明負連帶賠償之責。六、原告所請求之慰撫金金額是否適當？
㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第 1 項前段定有明文。次按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌 加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種 情形核定之（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照） 。
㈡本件原告因被告未經其同意之醫療行為，雖受有前述原告身 體及自主決定權之損害，然依前揭鑑定結果尚無法判定原告 下背僵硬之後遺症是由何次手術所致，是尚難認原告因本次 手術遭受明顯實害，足見原告所受損害，確純係未獲被告事 前說明並經其同意，即逕予在原告腰椎第二、三節左側處亦 施以鋼釘固定及墊片植入手術，致其對自己身體之自主決定 權（為人格權之一部份）無從行使，所生之精神上損害甚明 。查原告為私立淡水工商管理專科學校觀光事業科（改制後 為真理大學）畢業，目前為執業之地政士，並為玉山獅子會 之祕書，而由其所提出之全國財產稅總歸戶財產清單，原告 名下有1993年份之Benz一輛，已有20年車齡，價值有限；另 其100 年之總收入為558,647 元，平均月收入則為46,553元 。被告劉漢明為國立陽明醫學院醫學系畢業，前任職台北榮 總骨科主治醫師、敏盛綜合醫院，自95年起任職天成醫院至 今，101 年年所得3,899,501 元等情，業據兩造分別陳明在 卷（見本院卷一第26-32 頁、卷二第5 頁）；被告天成醫院 為桃園縣內頗具規模之大型醫院，則為公知之事實。本院審 酌前開兩造之身分、地位、經濟狀況、被告施行手術雖違反 告知後同意原則而構成侵權行為，然係出於治療原告疾病之 善意目的所為、術後被告劉漢明亦未隱瞞事實，在原告術後 即主動向原告解說手術中給予之治療方式、原告未受明顯實
害、其對自己身體之自主決定權確受妨害，所致心理上所受 之痛苦等一切情狀，認原告得請求之慰撫金，以10萬元為適 當。至原告逾此範圍之請求，為無理由。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229 條第2 項、同法第233 條第 1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件係屬侵權行為損害 賠償之債，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則 依前揭法律規定，原告就被告應給付之金額請求自起訴狀繕 本送達之翌日即101 年2 月5 日（見本院卷一第36-37 頁送 達回證）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息， 於法有據，應予准許。
八、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付 10萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月5 日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許。逾上開金額之請求，於法即有未合，不應准許，應予駁 回。
九、本件判決所命給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款規定，為職權宣告假執行。至原告雖聲 請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟按原告得請求之金額 既未逾50萬元，則有關其勝訴部分，所為願供擔保，請准宣 告假執行之聲明，即無庸參酌，併予敘明。又被告就原告勝 訴部分，陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合， 爰酌定如主文所示金額，併准許之。再原告敗訴部分，其假 執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 2 日
書記官 楊書棼