臺灣桃園地方法院民事裁定 101年度訴字第1884號
原 告 行政院勞工委員會職業訓練局
法定代理人 林三貴
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 王柏興
被 告 曾楊免
曾國輝
曾素華
曾國源
曾國誠
兼共 同
訴訟代理人 曾素枝
前六人共同
訴訟代理人 王怡今律師
上列當事人間清償債務事件，就普通法院有無受理訴訟權限爭執
，被告聲請移轉管轄，本院裁定如下：
主 文
本件移送臺北高等行政法院。
理 由
一、按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移 送至有受理訴訟權限之管轄法院；當事人就普通法院有無受 理訴訟權限有爭執者，普通法院應先為裁定，民事訴訟法第 31條之2第2項、第3項定有明文。
二、原告主張：被告曾素枝於86年12月1 日依行政院勞工委員會 （下稱勞委會）發布之「關廠歇業失業勞工促進就業貸款實 施要點」（下稱系爭實施要點）規定，邀同被告曾賜玉、曾 楊免為連帶保證人原告借款新臺幣（下同）82萬6,348 元， ，借款期間自民國86年12月2 日至92年12月2 日止，復約定 第1 年免計付利息，自第2 年起依年金法，於每月2 日各按 月平均攤付本息，若未按期清償，應自為約時起加給違約金 ；詎被告曾素枝未依約清償本息，已喪失期限利益，另其中 保證人之一曾賜玉已於91年11月23日死亡，除曾素枝、曾楊 免原為借貸人及連帶保證人外，曾國輝、曾素華、曾國源、 曾國誠為曾賜玉之法定繼承人，按繼承法律關係，就曾賜玉 所負連帶保證責任應一併承擔，爰列為被告。又本件依行政 選擇自由及司法實務見解，均普遍認屬私法借貸契約，應由 普通法院審判，已建立明確訴訟類型清單，為此，依系爭實 施要點及民法金錢消費借貸、連帶保證之法律關係，訴請被 告連帶給付82萬6,348 元，及自87年12月3 日起至清償日止 ，按週年利率3%計算之利息，暨自88年1 月3 日起至清償日
止，其逾期在6 個月以內部分，按上開利率10% ，超過6 個 月部分，按上開利率20% 計算之違約金等語。三、被告則以：
㈠本件係原告（即國家機關）、被告曾素枝（即勞工）與雇主 間三角關係，因當時國家法制不全、政府監督不周，未確實 查核勞工退休準備金提撥情形，致雇主惡性倒閉後勞工無法 領得退休金及資遣費，勞委會遂決議動用就業安定基金，以 就業服務法第24條及就業安定基金收支保管及運用辦法而制 訂系爭實施要點，性質為「津貼」或「補助」給與，為「公 法上之賠償、代償或補償關係」。倘兩造間為契約關係，固 外觀屬民事金錢消費借貸契約，然實質內容應探求兩造真意 ，依契約標的理論，係為實現關廠歇業失業勞工獲得就業機 會之特定行政目的，為追求公益上任務，應可認屬行政契約 ；況契約一造主體為行政機關，契約內容更表明授權依據， 誠為公法屬性甚明。
㈡雖原告就履行其行政任務本有法律形式選擇自由，然此非毫 無限制，為確保公法關係不得遁入私法，致人民受有不利益 之風險，應解為行政契約以符合其行政任務。至學理及實務 上固有所謂「兩階段理論」，但此為濫觴，應予以修正並限 縮，就第1階段決定是否給與為公法性質，第2階段如何給與 亦不排除為公法性質之可能性，應整體觀察而視為一個公法 法律關係；是參酌系爭實施要點，本件締約主體為勞委會， 第三人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）祇代理 人身分，不存在嗣後私法履行問題，自無兩階段理論適用。 復判斷公法或私法關係，非得由兩造合意變更，即不因有合 意管轄約定得認屬私法關係；況本件為國家與勞工間法律關 係，非如釋字第595 號解釋根植之國家與雇主間關係，兩者 性質不同，就業安定基金屬性並以預算撥款，為國庫財產， 此與墊償基金來源為雇主繳納迥異，當無從為相同之解釋。 故普通法院即本院就本件訴訟即無受理訴訟權限，應由行政 法院審判等語。
四、按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第249 條 第1 項第1 款規定，法院固應以裁定駁回之；惟是否屬民事 訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷 ，而非以法院調查之結果為依歸；至法院調查之結果，認原 告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題 ，自與法院有否審判權無涉，最高法院88年度台抗字第168 號裁定意旨可資參照。查原告主張依系爭實施要點及民法金 錢消費借貸、連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如聲 明之本息即為約金，則依上揭裁判意旨，雖其主張應適用之
民法金錢消費借貸、連帶保證之法律關係當然為私法關係， 然原告所憑系爭實施要點依據為何？其性質是否為公法之法 律關係？就普通法院即本院訴訟受理權限有無極為關鍵，應 整體觀察並予以辨明；此一系爭實施要點乃原告主張之訴訟 標的，無關乎本件實體法律關係之調查結果，尚不得逕以原 告主張應適用民法金錢消費借貸、連帶保證之法律關係為由 ，即得認屬私法爭執。是本件應依原告起訴主張之訴訟標的 ，亦即探究系爭實施要點及所為金錢交付之法律性質為何， 是否為公法關係，以釐清審判權歸屬，先予敘明。五、經查：
㈠按司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟 之審判及公務員之懲戒，憲法第77條定有明文，可知民事與 行政訴訟之審判有別；又依憲法第16條人民固有訴訟之權， 惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之，業經司 法院釋字第297 號解釋在案；我國關於行政訴訟與民事訴訟 之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同 性質之法院審理，關於因公法關係所生之爭議，由行政法院 審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判，司法院 大法官議決釋字第448 號著有解釋文可資參照，且迭經釋字 第466號、第540號解釋文多次闡示綦詳。又我國審判體系， 除法律另有特殊設計（如智慧財產法院）外，基本上仍維持 二元訴訟制度；其審判權之區分，除法律有特別規定之情形 （如選舉事件、國家賠償事件由普通法院管轄）外，原則上 係依爭議之性質為公法關係或私法關係所生，決定由行政法 院或普通法院審判。多數情形，法律關係產生之爭議，在性 質上究為因公法或私法關係所生，並無認定上之困難；但由 於國家機關與人民往來型態以及法律規定內容愈趨複雜與多 樣，愈來愈多的爭議究屬因公法或私法關係而生，甚難判斷 決定，此為二元訴訟制度下必然發生的問題。而判斷國家機 關之行為，是否屬於公法行為或私法行為，其標準學說不一 ，文獻上較常引用者，不外乎：利益說、從屬說（權力說） 、舊主體說、新主體說（特別法規說）等，但各說並非圓滿 仍有缺失，應就具體事件綜合各說之長而判斷之，復視傳統 上有無以之為公法或私法之見解，或由事理上密切關聯與否 ，依個案而採不同之判斷標準；茲本件自應就兩造爭執之系 爭實施要點所衍生具體事件，依上揭說明，對個案爭議中適 用之法規，第一層次界分規範對象是否為國家機關（公權力 主體），第二層次界分涉及為公法組織，第三層次界分當事 人間是否具上下隸屬關係，第四層次界分該法律效果之歸屬 是否專以公權力主體為對象等因素（參李建良，行政法基本
十講，101年3 版，第104頁以下），第次逐一斟酌而為判斷 。
㈡查系爭實施要點乃勞委會於86年6 月12日以第99次委員會決 議通過，復於同年7 月10日以台86勞資三字第029354號函訂 頒施行，其第1 條「依據」訂明：依據「就業服務法」第24 條與「就業安定基金收支保管及運用辦法」第6 條第2 款規 定辦理；又第2 條「目的」載明：為協助關廠歇業失業勞工 ，獲得就業機會，以安定其生活，特訂定本要點；第3 條「 適用對象」規定：具中華民國國籍，曾在同一民營事業單位 工作1 年以上，因該事業單位於85年1 月1 日以後關廠歇業 而失業之勞工，未依法領取法定資遣費、退休金，且未請領 輔導就業獎助者；第4 條「任務分工」則為：行政院勞工委 員會職業訓練局（下稱職訓局）、行政院勞工委員會勞資關 係處（下稱勞資處）、省政府勞工處、直轄市及縣（市）政 府、直轄市及縣（市）總工會。由此觀之，系爭實施要點雖 屬勞委會訂立之法規命令，但因具有外部效力，應依上揭說 明檢視其法規範屬性，故以第一層次界分，規範對象為勞委 會暨有關機關，與85年1 月1 日以後關廠歇業失業勞工，其 一方為國家機關，另一方為人民，非雙方同為國家機關或人 民，因非屬法域光譜兩端，法規性質尚無法立即判定為公、 私法否；再以第二層次界分，因規範之國家機關為勞委會、 職訓局等，為公法組織屬性，當應循序就有無上下隸屬關係 為判斷；而在第三層次界分，勞委會、職訓局與勞工間，為 促進就業貸款發給，屬規制平等之法律關係，並無身分、上 下命令、登記、強制、處罰等關係存在，亦難遽認係何種法 律性質。是關於第四層次界分，該法律效果之歸屬是否專以 公權力主體對象，就本件而言極為重要，因系爭實施要點係 依據就業服務法及就業安定基金收支保管及運用辦法訂立， 為使關廠歇業失業勞工獲得就業機會，能否逕自解釋為專以 公權力主體即勞委會、職訓局為歸屬對象，抑或由表面「貸 款」性質即得判斷非專以公權力主體為據，容有疑問，當仍 應就系爭實施要點雙方間權利義務歸屬，詳加論述以資判斷 。
㈢再所謂社會補償（soziale Entschaedigung），即國家本於 社會國原則的精神，基於衡平性及合目的性之考量，就若干 人民對國家並無請求權之損失，主動給予一定補償，藉以實 現社會正義，此類社會補償給予與否，國家有完全的裁量空 間，人民並無憲法上之請求權可言，補償額度亦為單純的政 策考量，而不以當事人的實際損失為標準，最典型之類型為 國家對於犯罪被害人及其家屬所受之損害所給予之救濟，司
法院釋字第670 號許宗力大法官協同意見書可資參照。另這 種新型態的補償，不在乎全額的補償、亦不追究補償與賠償 嚴格界分的有責性與無責性，亦可不嚴格的強調法律或授權 命令間的嚴格區分（例如授權明確性要求等），所創出「目 的性取向」的財務給付性法律，司法院釋字第705 號陳新民 大法官不同意見書亦可資參照。正因公權力之合法行使，致 人民之自由財產受有特別犧牲而生之損失補償，抑或因公務 員違法有責行為、公有公共設施設置或管理欠缺，致人民受 有損害而成立之國家賠償責任，分有相關法規設計；惟對不 符一般行政損失補償要件之事項，尤其與公權力行使無關之 事項，有時法律亦基於衡平或政策之考量，明文規定對人身 或受財產損害之人民給予補償，是為「衡平補償」（Billig keitsausgleich，註：意涵近同社會補償），在現行法制中 ，藥害救濟、違警人之補償、犯罪被害人之補償、政治受難 者之補償、協助警察拘捕人犯之補償均屬之（參陳敏，行政 法總論，93年4 版，第1221頁以下）。復社會補償乃具「有 因性」之社會福利措施，係以特定事件產生之損害為補償給 付，此與社會促進（soziale Foerderung）之「無因性」社 會救助，目的純粹在扶助弱勢有別（參鍾秉正，社會法與基 本權保障，99年初版，第13頁以下）；故系爭實施要點之法 規性質是否為社會補償，攸關雙方間權利義務歸屬，應格外 注意。
㈣則本件勞委會制訂系爭實施要點，其適用對象僅關廠歇業失 業勞工，且未依法領取法定資遣費、退休金者，固勞委會、 職訓局等國家機關，對雇主惡性倒閉又未依法提撥退休準備 金、復未積極查核，是否應負國家賠償責任或有疑問；然不 可諱言，此既屬特定事件所為之給付，參酌系爭實施要點第 6條「貸款金額」以100萬元為上限，並不得超過雇主積欠之 法定資遣費或退休金，無關全額補償、亦不追究補償與賠償 嚴格界分之有責性與無責性，甚且對訂立依據（即就業服務 法第24條、就業安定基金收支保管及運用辦法第6條第2款） 是否確有依憑存有爭議，此據時任就業安定基金委員會之委 員陳繼盛教授於86年5月31日第3次臨時會議中言明：「細酌 『關廠歇業失業勞工就業貸款實施要點草案』，均以積欠資 遣費及退休金之償還為實施目標，顯有假就業貸款之名，行 資遣費或退休金墊償之責，實質上違反了就業服務法第24條 及就業安定基金收支保管及運用辦法第6 條之規定；本人贊 成在失業保險制度未施行前以就業安定基金協助勞工解決失 業問題並促進就業安全，但絕對不贊成以就業安定基金作實 質上代償債務之用途」等語綦詳，足徵系爭實施要點不嚴格
強調法律或法規命令之區分，為「目的性取向」之財務給付 ，依前段說明，其法規性質當應定性為「社會補償」，較為 合理。是系爭實施要點之法規性質應可認屬社會補償，且為 解決未依法領取法定資遣費、退休金衍生之爭議，專以主管 機關即勞委會等公權力主體為規範對象，無由以私人地位為 之，復就此社會福利措施係根植於憲法及增修條文之基本國 策，為履行其公共任務，就第四層次界分觀之，並參酌實務 上對此事件尚未作成統一見解，就其事理上與勞委會公共任 務密切關聯，法規屬性自應認係公法無疑。雖有疑者認當時 有效之就業服務法第24條（嗣於91年1 月21日修正）未明確 揭示其行為態樣及授權規定，惟社會補償對授權明確性要求 本不嚴格，要無以此反指系爭實施要點為私法屬性；至具體 事件適用系爭實施要點之法律關係，是否仍為公法關係？抑 或有所謂「公法遁入私法」（ Flucht in das Privatrecht ）、「兩階段理論」（Zweistufentheorie ）情事，係屬二 事，自無礙於系爭實施要點為公法屬性之判斷結果。 ㈤況國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上 行為作為實施之手段，業據司法院大法官議決釋字第540 號 著有解釋文可資參照。則行政機關對於行政作用之方式，固 有選擇之自由，如法律並無強制規定時，行政機關為達成公 共行政上之目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或 雙方行為等不同方式中，選擇運用；公法上之單方行為須受 依法行政（法律保留）原則之羈束，公法上之雙方行為，因 具有雙方當事人合意之基礎，其內容為契約兩造相互之權利 義務關係，與公權力主體逕對個人課以義務或負擔之情形有 別，故在公法契約之領域，所受依法行政原則之支配，密度 較低，不若單方行為之嚴格，殆為學理上之定論，亦經司法 院釋字第324 號吳庚大法官協同意見書闡釋甚明。惟「選擇 自由」（Wahrfreiheit）應隨著時代變遷與法制發展，容有 調整與修正必要，蓋對於須以強制手段為後盾之行政領域， 例如秩序行政及租稅行政，國家機關並無捨公權力而就私法 手段之自由；另在給付行政領域，國家機關固有選擇私法手 段之自由，但行政程序法既已施行，國家機關在履行其公共 任務時，應儘可能採取公法方式，私法行為宜具有一定程度 之「備位性」、「補充性」（參李建良，前揭書，第74頁） ，除非明白宣示其所選擇為私法行為外，應解釋為公法行為 ，尤不許以私法行為擺脫公法之拘束，而產生公法遁入私法 之現象。查勞委會於訂立系爭實施要點時，同時併制訂「關 廠歇業失業勞工輔導就業獎助實施要點」，兩要點依據同為 就業服務法第24條與就業安定基金收支保管及運用辦法第6
條第2 款，適用（獎助）對象亦皆為關廠歇業失業勞工，祇 不得相互請領就業貸款或輔導就業獎助；苟吾等將該獎助金 發放之法律行為解釋為單方行政行為時，亦即將此「獎助」 給付行政定性為公法行為之「授益性行政處分」，則與之具 替代效果之「貸款」法律行為卻容許以私法形式為之，兩者 所受公法拘束顯然有別，於立法論上要難自圓其說，亦非勞 委會、職訓局履行其公共任務之適切手段，本於事理上關聯 性，尚不得以法律形式選擇自由，認依系爭實施要點所為之 貸款行為屬私法契約。是本件原告依系爭實施要點與被告曾 素枝簽訂「關廠歇業失業勞工促進就業貸款契約」，貸與82 萬6,348 元並邀同被告曾楊免及訴外人曾賜玉（已死亡，原 告追加曾國輝、曾素華、曾國源、曾國誠為被告）為連帶保 證人，因系爭實施要點為公法屬性，又事物本質蘊含專以公 權力主體之原告權利義務歸屬為規範對象，並為履行其行政 任務，自屬公法關係；固兩造就此為單方或雙方行為，亦即 所簽訂之契約實質內容究為津貼、補助之單方行為（授益性 行政處分），抑或為契約關係之雙方行為（行政契約），其 可能形式為何容有爭執（參林佳和，關廠歇業失業勞工促進 就業貸款契約爭議案法律意見書，臺灣法學雜誌第228 期， 第8 頁以下），但此情皆與司法院釋字第595 號解釋文揭示 之墊償基金，因勞保局代位求償而立於私人地位，非以公權 力主體自居之私法關係迥異，故本件具體事件應可認屬公法 關係所生之爭執，當無疑義。
㈥另兩階段理論係德國學者因應行政機關基於公權力，為公共 利益而執行給付行政（補貼貸款）所面臨之法律困境，亦即 當行政機關否准補貼貸款時，一方面依當時之法律見解，補 貼貸款屬國家之私法行為，人民不得對之提起行政訴訟，另 一方面，基於契約自由原則，人民亦不得對之提起民事訴訟 ，以致無法律救濟途徑，乃在貸款給付之前，分析出具行政 處分性質之准否補貼貸款決定，形成前公法後私法之兩階段 法律關係，將其准否補貼貸款之決定歸入公法約束，尤其是 平等原則之遵守，並受司法審查，所建構之理論，最高行政 法院95年度裁字第372 號裁定意旨可資參照。在89年7月1日 行政訴訟法新制實施前，若干性質上屬於公法之事件，因行 政訴訟欠缺適當之訴訟種類，而法律又未就其另行設計其他 訴訟救濟途徑，遂長期以來均循民事訴訟解決，例如公務人 員保險給付事件（參照司法院釋字第466 號解釋）、釋字第 533 號解釋公布前之全民健康保險法第5 條被保險人與保險 醫事服務機構間之爭議事件等，均其適例，此類事件嗣後自 無再由民事法院審理之理由，司法院大法官議決釋字第540
號著有解釋理由書亦可資參照。準此，現行政訴訟已有相關 訴訟種類可資因應，雖兩階段理論於法制未備時尚可確保人 民救濟權利，在給與貸款補助之單一生活事實，割裂為公法 及私法性質之二法律關係，分別適用不同之法律途徑，不僅 產生不便，更將產生無法解決之矛盾現象，如在作成是否同 意給與補助之決定時，即須決定重要之給付要件，以致第一 階段與第二階段之區分困難（參陳敏，前揭書，第678 頁以 下），究於現今法制漸趨健全情形下，兩階段理論有無其存 在必要，非無疑問。又本件兩造間締結之契約，固透過華南 銀行從事付款工作，但華南銀行祇受原告之託與被告代為締 結契約，相關權利義務仍存在兩造之間，華南銀行與被告間 並無直接成立法律關係，僅原告之「行政助手」地位，並無 成立「三角關係」；是本件祇原告與被告締約之「單一行為 」，不存在同時為申請作成授益性行政處分（准予貸款）， 及請求締結私法契約（借貸契約）之要約，併存之公、私法 不同性質行為，其僅單一法律關係，亦無三角關係存在，尚 難逕予援用兩階段理論，而謂兩造間締約後所生之法律關係 應循私法途徑處理。
㈦是原告本件起訴主張之訴訟標的，即系爭實施要點之法規範 屬性經判斷為具有社會補償性質之公法關係，基此衍生兩造 間金錢交付之具體事件，雖就是否為單方行為或雙方行為， 固待實體法律關係之調查結果始得辨別；惟其事物本質經綜 合判斷，其個案應定性為公法關係，則此一公法關係所生之 爭議，普通法院即本院就本件訴訟即無受理訴訟權限，要無 審判權。
六、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起 行政訴訟；人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財 產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付 ，得提起給付訴訟，因公法上契約發生之給付，亦同；第13 條以外之訴訟，由被告住所地之行政法院管轄，其住所地之 行政法院不能行使職權者，由其居所地之行政法院管轄；訴 訟事實發生於被告居所地者，得由其居所地之行政法院管轄 ；民事訴訟法第3條、第6條、第15條、第17條、第20條至第 22條、第28條第1項、第3項、第29條至第31條之規定，於本 節準用之，行政訴訟法第2條、第8條第1項、第14條第1項、 第3 項、第18條分別定有明文。又共同訴訟之被告數人，其 住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄 權，但依民事訴訟法第4 條至第19條規定有共同管轄法院者 ，由該法院管轄，此為民事訴訟法第20條所明定。本件既係 兩造間就公法關係所生之爭議，普通法院即本院並無受理訴
訟權限，除如上述以外，復經兩造陳述爭辯意旨在案；又此 乃原告對被告（即人民）提起之給付訴訟，雖被告等人住所 地不一，有住於桃園縣、新北市、宜蘭縣、台北市，但訴訟 事實則發生在桃園縣，本院斟酌本件實攸關主債務人即被告 曾素枝權益，應以其現居地之應訴便利性為考量重心，且此 地為訴訟事實發生地，而被告個人上開住居所在地之行政法 院亦同一即應由臺北高等行政法院管轄。
七、末以，關於類此本件訴訟繫屬普通法院為數尚夥，當事人被 告部分不同，然關於系爭「貸款契約」性質上為適用公、私 法關係或實際上是否為行政契約之爭議，兩造爭辯意旨就各 該事件所為陳述主張大皆相同，業經本院審理其他事件曾經 裁判，經斟酌兩造就此爭議一再重申辯論意旨，其他事件裁 判所具闡述，已為明確，本院見解亦屬相同，因此，本件上 揭所據判斷之理由係引用本院101 年度訴字1224號、第1283 號判決書所載（詳參閱各該判決意旨），無待再須詞費，併 此敘明。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
民事第三庭 法 官 劉克聖
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 藍盡忠