臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第621號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林照烜
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度毒偵字第24號），並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國
102 年10月8 日以言詞追加起訴，本院判決如下：
主 文
林照烜販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之海洛因參包（驗餘含袋毛重參拾點玖捌公克），均沒收銷燬。又販賣第二級毒品甲基安非他命，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹仟捌佰貳拾陸點陸玖公克），均沒收銷燬。又販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆佰貳拾壹點壹柒公克）沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因貳包（驗餘含袋毛重壹點伍肆公克）、海洛因殘渣袋壹個沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之安非他命壹包（驗餘淨重零點玖公克）沒收銷毀、扣案之安非他命吸食器壹組沒收。所犯販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂共三罪部分，應執行有期徒刑拾陸年，扣案之海洛因參包（驗餘含袋毛重參拾點玖捌公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹仟捌佰貳拾陸點陸玖公克），均沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆佰貳拾壹點壹柒公克）沒收。所犯施用第一級、第二級毒品共二罪部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因貳包（驗餘含袋毛重壹點伍肆公克）、海洛因殘渣袋壹個、安非他命壹包（驗餘淨重零點玖公克），均沒收銷燬；扣案之安非他命吸食器壹組，沒收。
事 實
一、林照烜前於民國93、94、95、96年間因重利、妨害自由等案 件，經本院以97年度審易字第1872號判決各處有期徒刑4 月 、2 月，應執行有期徒刑5 月確定，嗣於98年4 月10日易科 罰金執行完畢；復於98年間因重利案件，經本院以99年度壢 簡字第1194號判決判處有期徒刑5 月確定，於99年8 月31日 易科罰金執行完畢；又於97年間因妨害自由等案件，經本院 以99年度訴字第245 號判決各處有期徒刑4 月、2 月、2 月 ，應執行有期徒刑7 月確定，於100 年1 月21日易科罰金執 行完畢（以上構成累犯）。詎其竟不知悔改，明知海洛因、 甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例所列管之第一、
二、三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別為下 列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101 年12月 1 日，在桃園縣桃園市大興西路上之「歐悅汽車旅館」內，向 真實姓名年籍均不詳，綽號「阿賓」之成年男子（下稱「阿 賓」），以新臺幣（下同）12或13萬元購得扣案之第一級毒 品海洛因3 包（分別自其駕駛登記在黃佳鳳名下寶馬廠牌， 車號0000 -00號自小客車內隨身包包內扣得呈較小顆粒狀含 袋毛重10公克、呈碎塊狀19.5公克及左邊口袋內扣得呈碎塊 狀含袋毛重1.5 公克之海洛因（該3 包驗前含袋毛重31.0公 克，採樣0.02公克檢驗，驗餘含袋毛重30.98 公克），伺機 對外販售牟利，尚未及售出即為警查獲而未遂。 ㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 101 年12月1 日，在上開「歐悅汽車旅館」內，向真實姓名年籍 均不詳，綽號「阿登」之成年男子（下稱「阿登」），以20 0 萬元購得扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包（置放於 其所駕駛前開自小客車副駕駛座上，均呈碎塊狀，含袋毛重 分別為838 公克及1012公克之甲基安非他命，該2 包甲基安 非他命，驗餘淨重1826.69 公克），伺機對外販售牟利，尚 未及售出即為警查獲而未遂。
㈢再基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年11月 間某日，在新北市鶯歌區某不詳地點，向姓名年籍不詳之成 年男子「吳憲彰」，以40萬元之價額購得遍沾第三級毒品愷 他命煙草1 大包（自其友人黃佳鳳為其承租供其居住，位於 新北市○○區○○路0 段00號22樓套房客廳內扣得含袋毛重 424.5 公克之愷他命1 大包（驗餘淨重421.17公克），伺機 對外販售牟利，尚未及售出即為警查獲而未遂。二、林照烜前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97 年度毒聲字第620 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，而於97年9 月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1230號為不起 訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第 143 號判決判處有期徒刑2 月確定，於98年7 月22日易科罰 金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係 毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，不得非法施用 ，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於101 年12月6 日晚間某時許，在其新北市○ ○區○○路0 段00號22樓之租屋處內，將海洛因摻入捲菸內 吸食方式，施用海洛因1 次，再以火燒烤置於玻璃球內之甲
基安非他命，進而吸食所生霧化氣體方式，施用甲基安非他 命1 次（於前開新北市淡水區○○區○○路0 段00號22樓租 屋處客廳內扣獲海洛因1 小包（含袋毛重0.06公克）、甲基 安非他命1 小包（含袋毛重1.5 公克）、海洛因殘渣袋1 只 、安非他命吸食器1 組及在該套房臥室內扣獲海洛因1 包（ 含袋毛重1.5公克）等物。
四、嗣經警於101 年12月7 日4 時30分許，在桃園縣平鎮市龍南 路666 巷口以通緝犯身分逮捕林照烜，並經其同意搜索其身 及所駕駛車號0000-00 號自小客車，當場扣得林照烜所有之 第一級毒品海洛因3 包（驗餘含袋毛重30.98 公克）、第二 級毒品甲基安非他命2 大包（驗餘淨重1826.69 公克）、千 元鈔票4 捆總計40萬元現金、HTC 行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張）、蘋果廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、三星廠牌行動電話3 支（各含 門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張 ）。復經其同意攜同員警於同日5 時30分許，至其現居處所 進行附帶搜索，於該出租套房內扣得海洛因2 小包（驗餘含 袋毛重1.54公克）、甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.90公 克）、愷他命1 大包（驗餘淨重421.17公克）、安非他命吸 食器1 組、海洛因殘渣袋1 個等物，始悉上情。五、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、前案不起訴處分之部分
按同一案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第239 條之 規定再行起訴者，固應諭知不受理之判決，惟所謂曾為不起 訴處分，係指檢察官就該案偵查結果，認為應不起訴，制作 處分書經送達確定者而言，若雖經不起訴處分，而有聲請再 議權之人已聲請再議，則該不起訴處分即屬未經確定，迨後 續行偵查起訴，究與刑事訴訟法第295條第4款所謂曾為不起 訴處分而違背同法第239 條之規定再行起訴之情形不合，最 高法院45年台非字第43號判例意旨可資參照。查本件被告林 照烜經報告機關以其涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項及 第2 項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌移送臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵辦後，以其犯罪嫌疑不足，依刑 事訴訟法第252 條第10款之規定，於102 年3 月20日以 102 年度偵字第1003號、102 年度偵緝字第52號為不起訴處分， 並於102 年5 月1 日經臺灣高等法院檢察署檢察長以102 年 度上職議字第5063號駁回再議，惟該檢察官業在該案經臺灣
高等法院檢察署於102 年5 月1 日駁回再議確定前之102 年 4 月1 日以101 年度毒偵字第24號，以被告持有第一級、第 二級毒品均達純質淨重20公克以上，而涉犯毒品危害防制條 例第11條第3 項、第4 項持有逾法定重量之海洛因、甲基安 非他命等罪嫌提起公訴在案，則揆諸前開判例意旨，本件被 告林照烜涉犯毒品危害防制條例持有逾法定重量之海洛因、 甲基安非他命罪嫌由檢察官提起公訴一節，既在前開不起訴 處分經高檢署檢察官駁回再議確定前，其起訴並無違背刑事 訴訴法第260 條同一案件曾為不起訴處分確定又再行起訴可 言，合先敘明。
二、追加起訴部分
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 刑事訴訟法第265 條定有明文。所謂相牽連之案件，依刑事 訴訟法第7 條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案 件：一人犯數罪者。二數人共犯一罪或數罪者。三數人同時 在同一處所各別犯罪者。四犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮 滅證據、偽證、贓物各罪者」。本案被告林照烜犯如犯罪事 實欄一、㈢販賣愷他命未遂犯行與一、㈠、㈡所示販賣海洛 因及甲基安非他命未遂罪暨犯罪事實二、施用海洛因、甲基 安非他命之犯行間，均係一人犯數罪，洵屬刑事訴訟法第 7 條第1 、2 款所定之相牽連案件，則該部分既經檢察官於10 2 年10月8 日當庭以言詞追加起訴，本院自應予以審究。再 檢察官雖未起訴被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項、第2 項、第3 項之意圖營利而販賣第一級、第 二級、第三級毒品未遂罪，惟檢察官起訴被告涉犯違反毒品 危害防制條例第11條第3 款、第4 款之持有逾法定重量之海 洛因與甲基安非他命罪部分既與前開未經起訴之販賣未遂罪 間具有吸收犯之實質上一罪關係，故前開未經起訴而為本院 論罪之販賣毒品未遂罪部分，亦為本院應一併審判之範圍， 檢察官就違反毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第 1 、2 級毒品罪部分所為不起訴處分為無效之不起訴處分，無 從拘束本院，先予敘明。
三、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告暨其辯護人於本院準備程序及審 理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 ㈡再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第20 6條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應 命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果， 應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項 前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關 於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機 關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論 鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法 官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 20 6條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條 第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為 之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件， 為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性 當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品 反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。是卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室10 2 年1 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書、法務部調 查局濫用藥物實驗室102 年1 月22日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年12 月27 日刑 鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局 102 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年12月31日尿液檢驗報告（
見102 年毒偵字第24號卷《下稱毒偵卷》第67頁反面至68頁 、第57、70頁反面），依前揭說明，亦均有證據能力。貳、實體方面
一、就犯罪事實二、施用一、二級毒品犯行部分 訊據被告林照烜坦承有於租屋處施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯行，核與員警於其承租套房內扣 獲海洛因2 小包（含袋毛重1.5 公克、0.06公克，驗餘含袋 毛重1.54公克）、甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.9 公克 ）、玻璃球吸食器1 組、海洛因殘渣袋1 個等情相符，又其 為警逮捕並採尿以免疫學分析法及氣相層析質譜儀分析法鑑 定後，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應（見毒偵卷第10至 13頁之自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局中壢分局搜索 扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據；第62頁反 面、第63頁、第67頁、第70頁之桃園縣政府警察局中壢分局 扣押物品清單；第30至31頁租屋處照片6 張縮印在2 張A4紙 上、第36頁房屋租賃契約照片4 張縮印在1 張A4紙上；第37 至38頁桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表、尿液檢體監管紀錄表；第58頁、第70頁 反面中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2012年12月 20日第0000000 號尿液檢驗報告；第68頁法務部調查局 102 年1 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書（套房內扣案 之海洛因2 包，共計含袋毛重1.56公克，驗餘含袋毛重1.54 公 克）；第69頁內政部警政署刑事警察局101 年12月27日 刑鑑字第0000000000號鑑定書（套房內扣案之甲基安非他命 1 包驗餘淨重0.90公克）；第80至83頁之102 年1 月10日刑 醫字第000000 0000 號DNA 型別鑑定書及採驗照片5 張扣案 玻璃球吸食器1 組經採集瓶口棉棒與被告之口腔棉棒併送內 政部刑事警察局法醫研究所鑑定確認該玻璃球吸食器1 組上 確有林照烜之DNA ，為林照烜所使用者）相符，是就被告施 用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪以 認定。
二、就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢販賣第一、二、三級毒品海洛因 、甲基安非他命、愷他命未遂犯行部分
訊據被告林照烜固不否認有於前開時間、地點向「阿賓」取 得扣案之海洛因5 包；自「阿登」處取得扣案之甲基安非他 命2 包、自「吳憲彰」處取得扣案之遍沾愷他命煙草1 大包 及分別於其所駕駛自小客車上、身上包包扣獲前開海洛因 3 包、甲基安非他命2 包、40萬元現鈔及5 支行動電話（含SI M 卡）及於租屋處客廳扣獲遍沾愷他命之煙草1 大包等情， 惟矢口否認有何販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂或意
圖販賣而持有第一、二、三級毒品犯行，辯稱：扣案之海洛 因、甲基安非他命均是伊自己要施用的，每日以香菸方式施 用海洛因的量大約3 公克多，扣案之海洛因可供伊施用10天 ；扣案之甲基安非他命係「阿登」先前陸續積欠賭債並向伊 借錢累計達200 萬元，「阿登」遂將該甲基安非他命交付予 伊以為抵押擔保，並約定一週內會還款200 萬元，伊有將甲 基安非他命拿來以玻璃球燒烤之方式吸食，每日施用的量大 約2 公克，每小時均會施用；扣案之愷他命係伊友人「吳憲 彰」先前向伊借款40萬元，嗣於101 年11月間某日，「吳憲 彰」打電話聯絡伊至新北市鶯歌區某不詳地址之住處處理欠 款事宜，之後「吳憲彰」之女友下樓並將該愷他命交付予伊 以為抵償，伊沒有施用第三級毒品云云（見訴字卷卷一第29 頁反面至第30頁、第182 頁反面至第18 3頁、同卷卷二第18 頁至第19頁反面），而其辯護人為其辯以扣案之海洛因或愷 他命重量均不過20餘公克，核與一般有施用海洛因毒品之慣 行之人會持有之毒品重量相符，而被告並無施用毒品愷他命 ，該重量尚與持有重量不會差異過大，難認有販賣第一級毒 品、第三級毒品罪，而被告雖持有1890公克餘之第二級毒品 甲基安非他命，其重量雖甚重，然被告向有施用第二級毒品 之慣習，且其曾售屋或其父貸款供其花用，資力甚豐，衡情 ，其賭博贏得200 萬元之賭金，尚非不能想像，請就其販賣 未遂罪部分，諭知無罪，而就施用一、二級毒品罪部分，從 輕量刑。然查：
㈠據相關文獻—Clarke's Isolati on and Identification of Drugs，Second Edition乙書記載海洛因一般劑量為 5 至10毫克（最小致死量約200 毫克），用法為每四小時一 劑次（每日六劑次），依據該書所載最高劑量10毫克／劑 次計算，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克；甲基 安非他命之藥用劑量為每日2.5 至25毫克，最小致死量約 為1 公克等情，此為本院職務上已知之事項，且有法務部 調查局函文1 份存卷可考（見訴字卷一第105 頁），再依 被告於本院審理時供述以香菸方式施用海洛因，每日施用 十幾支，共約3 公克多；以玻璃球吸食器燒烤方式施用甲 基安非他命，醒著時就一直用，每小時都會施用，每日共 約施用2 公克（見訴字卷一第18頁），暨其尿液呈嗎啡及 甲基安非他命陽性反應等情，並參酌臺灣高等法院被告前 案紀錄表，足認被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之習慣。查若依被告前開所述之每日施用 量，顯已逾正常人每日正常使用量，早已致死，故被告所 辯無足採信。且本件扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘
淨重27.24 公克，純質淨重26.58 公克），倘依前開資料 ，一般每日最高使用劑量60毫克，施用次數可達443 日， 而扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重1826 . 69公克，純質淨重1791. 33公克），倘依前開資料，一般 每日最高使用劑量25毫克，施用次數可達71,653日（相當 於196 年），是被告持有顯然超越供一般人日常施用所需 之毒品海洛因及甲基安非他命，首堪認定。參以臺灣地區 氣候潮溼多雨，欲長時間保存海洛因粉末，使不致受潮變 質而堪使用誠屬不易，如謂被告僅供己施用，卻無視於因 短期內無法用盡，有致毒品變質浪費之可能顯非實情，尤 佐以被告斯時人係在距離其新北市淡水區民權路之現居套 房有近百公里之桃園縣平鎮市路旁，身上所扣獲之海洛因 均係呈現碎塊狀之海洛因及含袋毛重分別為10公克、19.5 及1.5 公克，是被告供稱係為供其個人吸食始取得斯時扣 案之海洛因3 包部分，實昧於現實，而難以採信。另甲基 安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於水，極易受潮 變質，保存不易，此為本院於職務上所明知，如僅為單純 施用，絕不會同時持有數量極大之甲基安非他命，以避免 取得不易之甲基安非他命變質致不堪施用，故被告辯稱其 大量向「阿登」之男子取得扣案之甲基安非他命繼而持有 ，僅為供其個人施用或為抵償賭債一節，亦與前開本院於 職務上所明知之事實不符，而難採信。再者愷他命為結晶 性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等條件之 影響，在高溫及光照下容易產生降解而質變為他種化合物 ，具有相對濕度愈大愈容易受潮，而極易因長期存放而變 質之特質，參以臺灣北部地區之氣候潮濕，然本案扣案之 毒品均僅以普通夾鏈袋封存，參以前開對毒品特質之說明 ，定極易受潮變質，若本件扣案第一級、第二級、第三級 毒品受潮而變質的話，非但無法供被告施用，更足使被告 受有近12萬元、200 萬元及40萬元之損害，屬金錢上一大 損失，況毒品亦非日常生活所大量必需之物，依一般人之 理性計算，當無在經濟尚非寬裕之條件下，僅為供作個人 施用或借款擔保之用，即自他人之處購入或收受如此大量 毒品，卻承受相對較高之金錢損害及法律為警逮捕之風險 。且以員警在被告車輛及住處內查扣前開大量之第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命 ，若其無營利販賣意圖，且確實有利可圖，何必再甘冒被 查獲持有大量毒品時，恐涉及之加重持有毒品犯行之危險 ，足認被告及其辯護人上開所辯，顯係卸責之詞，而不足 取。
㈡況海洛因與甲基安非他命及愷他命均為政府相關治安機關 查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂。參以 法務部調查局就「國內主要毒品買賣平均價格表」顯示（ 見訴字卷一第201 頁），於101 年下半年時，第一級毒品 海洛因在市場上可販售價格為中盤最低價每公斤466 萬 9 千元，小盤最低每公斤659 萬元，比較其中利差為192 萬 1 千元，換算本件扣案之海洛因（合計純質淨重26.58 公 克），其利差約為51萬元；第二級毒品甲基安非他命為中 盤最低價每公斤173 萬3 千元，小盤最低每公斤326 萬 7 千元，比較其間利差為153 萬4 千元，換算本件扣案之甲 基安非他命（合計純質淨重1791.33 公克），二者之利差 約274 萬7 千9 百元；第三級毒品愷他命為中盤最低價每 公斤29萬8 千元，小盤最低每公斤73萬1 千元，二者之利 差為43萬3 千元，換算本件扣案之愷他命（純質淨重419. 53公克），二者之利差約18萬1,656 元。查被告於偵查中 自承，其平日係以放高利貸為工作，但98年吸毒後服飾店 跟高利貸都沒做了，98年吸毒後的收入都靠以前的收入等 語（見毒偵卷第64頁），復查，被告自98年至101 年度期 間均無所得資料一情，有稅務電子閘門財產所得調件明細 表、營利事業暨扣繳單位稅籍線上查詢各1 份在卷可參（ 見訴字卷一第35至39頁），且被告於94年5 月19日以2,60 3,43 6元購買坐落桃園縣平鎮市○○段000 地號土地權利 範圍118/10 000之權利，嗣於97年7 月1 日以3,172, 317 元出售上開土地權利，僅賺取568,881 元之差額，此有桃 園縣平鎮地政事務所102 年8 月7 日平地登字第00000000 00號函檢附之土地登記申請書、土地所有權買賣契約書、 桃園縣平鎮地政事務所土地所有權狀在卷可稽（見訴字卷 一第42至65頁），衡諸被告所承98年後並無收入，倘僅以 先前賺取之金錢維生等情為真實，則其經濟顯非寬裕，何 以能與「阿登」、「吳憲彰」等人分別豪賭且賭贏200 萬 元、40萬元，並進而取得渠等提供抵償賭債之第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命，並得以12萬元之代價 ，向「阿賓」購得之數量非但超越其日常施用所需之第一 級毒品海洛因等情？是以，被告辯稱其資力甚豐，足以購 入大量海洛因或與「阿登」、「吳憲彰」豪賭賭贏200 萬 元或40萬元一節，顯係臨訟杜撰之卸責辯詞，要無可採。 ㈢再查，被告有多次施用第一、二毒品經觀察勒戒或判刑確 定執行之情，此有被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可佐 ，定有購買第一、二級毒品之經驗，對海洛因、甲基安非 他命交易價格自難諉為不知，況據被告自承，係由「阿登
」交付扣案近2 公斤甲基安非他命作為「阿登」200 萬元 賭債抵償，及由「吳憲彰」交付扣案400 多公克愷他命作 為「吳憲彰」40萬元賭債抵償，則被告於收受「阿登」、 「吳憲彰」所交付之甲基安非他命及愷他命時，自知悉該 毒品價值匪少，方允為收受以供200 萬元或40萬元之擔保 甚明。又被告雖未施用第三級毒品愷他命，然被告於 102 年10月8 日準備程序中自承，係吳憲彰欠其40萬元賭債， 方將扣案遍沾愷他命之煙草1 大包（驗餘淨重414.64公克 ）交付伊抵償賭債，但當時「吳憲彰」說這個毒品叫K2是 合法的云云，惟衡情，倘如該扣案菸草1 大包係合法，怎 可能有1 公斤100 萬元之價值，又為何要稱「K2」，足證 被告在收受該菸草時，即已知悉該菸草係愷他命且價值不 斐，方同意接受該菸草作為40萬賭債之擔保甚明。又縱如 被告所述，前開第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命均為「阿登」及「吳憲彰」提供擔保賭債之用為真， 但被告於準備程序中當庭表示無法提供「阿登」、「吳憲 彰」之年籍資料及渠二人之聯絡方式供本院傳喚，足認在 被告收取甲基安非他命、愷他命以抵償200 萬元、40萬元 賭債時，即萌生販賣上開持有之第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品愷他命之犯意，伺機轉售予不特定人施用， 以取回賭金並賺取差價牟利，且其隨後即有取用部分甲基 安非他命，足認其以所有人自居，惟在尚未販出之際，即 為警查獲等情，堪予認定。
㈣況按依舉證責任分配標準，被告提出前開「幽靈抗辯」， 此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件 該當性之抗辯事項，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證 責任，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事 實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應例外由 被告自身就此負說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑 程度，方該轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予 舉證，若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗 辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明 該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認 定。被告僅一再辯稱扣案之甲基安非他命係友人「阿登」 積欠賭債200 萬元而抵押予伊，扣案之愷他命係友人「吳 憲彰」積欠40萬欠款而抵押與伊，然被告始終無法偕同其 所謂之友人到庭或舉出該等人之真實姓名暨聯絡地址以供 本院傳喚，果其抗辯有理，以本案發生迄至辯論終結之日 已近1 年，自有充分時間以證清白，反而若要求檢察官應 負擔該等抗辯並非實在之證明責任，因檢察官原即對被告
交往背景毫無認識，欲命其有排除被告抗辯存在可能性之 責，實屬無可期待，而被告既有前述積極事實之主張，並 對此存有特別知識，參照前述說明，此時應例外肯認被告 就其所抗辯者負起說明義務，如得使本院就此產生合理懷 疑，方須再由檢察官負擔證明該抗辯不存在之義務。然查 ，被告於程序中之消極態度已見於上，更未提出進一步之 證據以供憑藉，使本院得生「阿登」、「吳憲彰」或真存 在之些微心證，被告與「阿登」、「吳憲彰」若各自熟稔 ，經此偵審非短過程，必已可將其尋得，為有利自身之事 實出面作證。基此，本院再難就其被訴販賣第一、二、三 級毒品未遂罪之犯行是否存在被告所抗辯之上開情事產生 任何合理之懷疑。
㈤末查，被告為警查獲之5 支手機，經本院勘驗並翻拍手機 內容之照片，被告之0000000000門號與綽號「小莉」之人 簡訊往來之翻拍照片，自101 年11月22日至同年12月4 日 間有近十通簡訊來往，其往來訊息翻拍照片顯示「小莉： 怎麼不接我電話？我已經對妳夠好了，妳會不會太沒信用 了！麻煩妳速回應- 我想回淡水休息了就差妳一個人所以 還在中壢間晃！昨天我已經千交代萬交代不要搞這種爛飛 機，才第一次就這樣實在說不過去2012年11月27日週二03 ：15」、「（小莉發送）我知道本來就是我不對在先，差 額部份請再給我三天的時間處理給你，很抱歉延了這麼長 時間而又交待不清讓你亂想是我不對，三天與你聯絡。20 12年12月4 日，週二02：08」等語（見訴字卷一第80頁） ；被告之0000000000門號簡訊翻拍照片，顯示「（阿盧發 送）我在桃園天堂鳥2012/12/04 02 ：30：23」及「（阿 盧發送）不好意思沒錢2012/12/03 21 ：00：14」、「（ +000000000000 發送）我小畢，拿錢囉你是要去哪碰面20 12/11/29」（見訴字卷一第96至97頁）等語，雖被告於審 理中供述「小莉」向伊借款3 萬元，「小盧」想向伊借錢 ，「小畢」要還7 萬元賭債給伊云云（訴字卷二第19頁反 面至第20頁），然被告並非有資力之人，已如上述，被告 當無可能有多餘金錢借款與多人。另觀諸上述門號之簡訊 翻拍照片，其等對話時間多在凌晨之時，若要商討放款事 宜，大可在平日作息時間討論，何需在一般人休息就寢時 間？又被告於凌晨時分，不遠百里，更不顧其身負通緝身 分，自其淡水居所遠赴桃園、中壢一帶，竟僅為友人之向 其借款、賭債事宜之處理，實與事理相違，果有此事，則 其亦必與該等人員極為熟識，當極易舉出該等人員之姓名 、年籍以供查證。又觀諸上述0000000000門號之通話記錄
翻拍照片，於11月起迄至隔年1 月止，被告與「大烏龜」 、「小莉」、「阿弟仔」、「BMW528」等人重複於同日或 近幾日內有密集頻繁聯絡，其等通聯紀錄即可疑為被告與 其開數人交往密切地進行毒品交易及收取販毒款項，被告 前開所辯，顯有悖常情，而不足取信。
綜上數端，足認被告販賣第一、二、三級毒品未遂犯行，即 屬事證明確而堪以認定，並均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所列之第一級、第二 級及第三級毒品，不得販賣及持有。次按所謂販賣行為，須 有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆 為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販 入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手 乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手 ，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣 而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販 賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而 持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法 條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另 論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品 ，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪 ，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為 仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚 未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競 合（最高法院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議、10 1 年度台上字第6004號判決內容可資參照）。是核被告就犯 罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實一、㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級 毒品未遂罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。就犯罪 事實二、㈠㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項及 同條第2 項之施用第一級及第二級毒品罪。至被告就被訴犯
罪事實一、㈠㈡㈢部分，雖另該當於毒品危害防制條例第 5 條第1 項、第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第一級、第二 級、第三級毒品罪，惟前開二罪名間具有法條競合之關係， 應分別擇重論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、 第2 項第3 項之販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪， 被告持有該等毒品之行為，則為販賣未遂之行為所吸收，不 另論罪；就犯罪事實二之施用第一、二級毒品罪部分，其持 有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為，已為其後 施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭事實一 、㈠㈡㈢，及事實二之五項犯行間，均屬犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。至公訴人於起訴時認被告上開行為係犯 同條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重逾 10公克、第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪嫌。被告施用 第一、二級毒品之低度行為，應為其持有第一、二級毒品純 質逾淨重10公克、20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪 乙節，部分經公訴人於本院審理中業已變更原起訴法條為第 4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未 遂罪嫌，另追加同法第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒 品未遂罪嫌，是本院自毋庸再變更公訴人起訴之法條，公訴 人既將相關部分變更法條為毒品危害防制條例第4 條第6項