臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第579號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃騰清
選任辯護人 彭紹瑾律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵緝字第545 號），本院判決如下：
主 文
黃騰清犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑肆年拾月，扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬，扣案如附表一編號二、編號三所示之物沒收。又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號四所示之物沒收。
事 實
一、黃騰清明知亞甲基雙氧焦二異丁基酮（即MDPV，下稱MDPV） 與愷他命（即ketamine，俗稱k 他命或愷他命，下稱愷他命 ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯 嗪，分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第二、三款明定之第二、三級 毒品，依法不得任意持有、販賣、轉讓，竟意圖營利而基於 販賣第二、三級毒品之犯意，於民國101 年9 月16日凌晨0 時許（起訴書誤載為102 年，業經公訴人於本院審理中更正 為101 年），邀不知情之林彥希（所涉販賣毒品部分，另經 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第18935 號 為不起訴處分確定）共同駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客 車北上，於北上途中，黃騰清另基於轉讓第三級毒品愷他命 之犯意，無償提供愷他命捲菸1 支與林彥希施用，嗣於同日 凌晨3 時許，由黃騰清在○○市○○區之全家便利超商○○ ○○店附近，以新臺幣（下同）80萬元向真實姓名、年籍不 詳，綽號「小飛俠」之成年男子購買混有第二級毒品MDPV、 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯 嗪之藥 錠（含袋，鑑定機關編號A2至A4之藥錠，驗前總淨重63.23 公克，鑑驗耗損2.09公克，驗前純質淨重未達20公克，驗餘 總淨重61.14 公克，起訴書誤載為毛重102 公克，經檢察官 更正為驗前總淨重63.23 公克）及第三級毒品愷他命（含袋 ，驗前總毛重6017.50 公克，包裝塑膠袋總重75.05 公克， 鑑驗耗損1.24公克，純度98% ，驗前純質淨重5823.60 公克 ，驗餘總毛重6016.26 公克），交易完成後，於同日凌晨5 時45分許，黃騰清駕車行經桃園縣龍潭鄉國道3 號南向72.3 公里處，因行車不穩，經國道公路警察局第六警察隊警員攔 停盤查，黃騰清趁隙逃逸，嗣經警於車上扣得如附表一、二 所示之物。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法 第159 條之5 規定甚明。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，被告及其辯護人同意有證據能力（見本院 102 年度訴字第579 號卷第48頁，下稱本院卷），而公訴人 則迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復本院認其作成 之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之 陳述得為證據。且又本院以下所引用之非供述證據，均與本 件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事 證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之 情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證 、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證 據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力，先予敘明。貳、實體部分
一、訊據被告固就其有於上揭時、地無償轉讓第三級毒品愷他命 捲菸1 支與另案被告林彥希施用乙節供承不諱（見臺灣桃園 地方法院檢察署102 年度偵緝字第545 號卷一第97頁，下稱 偵緝卷一、本院卷第92頁反面、152 頁），另於本院準備程 序及審理中固坦承以80萬元之代價向真實姓名、年籍不詳， 綽號「小飛俠」之成年男子購買第三級毒品愷他命以供施用 ，且就其中部分愷他命有轉售他人之意圖等事實（見本院卷 第11、152 頁），然矢口否認有何販賣第二、三級毒品未遂 之犯行，辯稱：第三級毒品愷他命部分，因為一次買多一點 ，價格比較便宜，伊當時是想一部分要供己施用，其他部分 是想以成本價賣出，而第二級毒品MDPV部分，是伊向「小飛 俠」購買時，「小飛俠」向伊表示，如果伊購買比較多的愷 他命，「小飛俠」會贈送第二級毒品MDPV給伊，伊當時想這 麼多MDPV，伊除了可以自己施用外，也可以送給別人，伊並 無販賣營利意圖云云，而辯護人則以：被告坦承轉讓第三級 毒品愷他命之事實，然就販賣毒品部分，被告自始否認，且
無證據證明被告有販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯行， 被告應僅係單純持有第二、三級毒品，依想像競合，論以單 純持有第二級毒品罪，且扣案之第二級毒品，數量不算多， 價格亦非昂貴，被告供稱贈送，應可採信，被告應無營利意 圖等語，為被告辯護。
二、經查：
㈠、就轉讓第三級毒品愷他命與另案被告林彥希一情，業據被告 於偵查中及本院審理中坦承不諱（見偵緝卷一第97頁、本院 卷第92頁反面、152 頁），並與另案被告林彥希於偵查中之 證述（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第18935 號 卷第51頁，下稱偵查卷）相符，復有扣案如附表一編號四所 示之K 盤及卡片1 張可資佐證，足見被告就該部分任意性自 白核與事實相符，此部份犯罪事實堪以採信為真。㈡、被告及其辯護人就販賣第二、三級毒品未遂部分，雖以前詞 置辯，然查：
⒈被告於101 年9 月16日凌晨3 時許，在○○市○○區之全家 便利商店○○○○店附近，以80萬元之代價，向真實姓名、 年籍不詳，綽號「小飛俠」之成年男子購買毒品，並於同日 凌晨5 時45分許，於桃園縣龍潭鄉國道3 號南向72.3公里處 ，為警查獲，並扣得彩色藥錠以及白色細晶體（即附表一編 號一、二所示之物）等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，扣案之彩色藥錠（鑑定機關依藥錠顏色，區分為編號A1 至A4，A1綠色藥錠總淨重34.87 公克，取樣0.7 公克，剩餘 淨重34.17 公克，檢出未管制之2-氟甲基安非他命、4-甲基 乙基卡西酮、4-MEC 成分，並未檢出第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命即MDMA成分，然就A2橘色藥錠，總淨重24 .04 公克，取樣0.68公克，剩餘淨重23.36 公克，檢出微量 之第二級毒品MDPV，以及微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮，A3為紅色藥錠，總淨重18.80 公克，取樣0.76 公克，剩餘淨重18.04 公克，檢出微量之第二級毒品MDPV， 以及微量之第三級毒品三氟甲苯 嗪，A4為黃色藥錠，總淨 重20.39 公克，取樣0.65公克，剩餘淨重19.74 公克，檢出 微量之第二級毒品MDPV，以及微量之第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮，是A2、A3、A4之藥錠均混有第二、三級毒 品，A2至A4藥錠之總淨重共計63.23 公克，鑑驗耗損2.09公 克，驗餘總淨重為61.14 公克，上述微量係指純度未達1%， 是純質淨重未達20公克），而扣案之白色細晶體（驗前總毛 重6017.50 公克，包裝塑膠袋總重75.05 公克，取樣鑑驗1. 24公克，純度98% ，驗前純質淨重5823.60 公克，驗餘總毛 重6016.26 公克），經鑑驗後，則呈第三級毒品愷他命之反
應，此有內政部警政署刑事警察局101 年10月19日出具之刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第136 至13 7 頁），此部分事實，首堪認定。
⒉被告前於警詢、偵查中辯稱：伊是以82萬元之代價向綽號「 小飛俠」之人購得警方所查獲的第二、三級毒品，因伊欠另 案被告林宏憲（下稱林宏憲）錢，所以林宏憲要伊幫忙去拿 毒品，林宏憲購買毒品之目的是要賣給酒店小姐，伊當天駕 駛的車輛、購買毒品的錢都是林宏憲提供，伊並未購買毒品 ，也未與林宏憲共同販毒云云（見偵緝卷一第26、27、58、 63、64頁），然於本院準備程序及審理中則改稱：伊是以80 萬元向「小飛俠」購得第三級毒品愷他命，第二級毒品MDPV 部分，是因伊買第三級毒品的量比較多，「小飛俠」贈送給 伊的，之前警詢、偵查中所述都是隨便說說云云（見本院卷 第10頁反面至12頁），是被告就該毒品之購入原因，所言前 後矛盾、內容大相逕庭，是其所辯，已非無疑；再者，第二 級毒品MDPV、第三級毒品愷他命之價格昂貴，且臺灣氣候潮 濕，有鑑於MDPV、愷他命之化學合成藥物保存條件容易受到 溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生 降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，堪認被告向「 小飛俠」購買之第三級毒品愷他命，驗前毛重約6017.5公克 ，如供自己長期使用，確有長期存放而變質之可能，是以施 用毒品者通常購買少量供短期施用之毒品，待用盡時再行購 入，衡情殊無一次購買大量以囤積備用，除可避免毒品變質 無法施用，亦可防止遭警查獲沒收毒品之損失。雖被告於本 院審理中辯稱：伊每天都有施用愷他命，一天約40至50公克 云云（見本院卷第159 頁），然依據行政院衛生署管制藥品 管理局96年8 月17日管檢字第0000000000號函文所載，愷他 命作為濫用藥物時，每次肌肉注射約為25至50毫克，鼻吸約 為30至75毫克，口服約為75至300 毫克，如以前述每次施用 最高劑量300 毫克計算，100 公克（1 公克為1,000 毫克） 約可使用至少333 次，且實證上亦有3 名成人因藥物濫用， 以靜脈注射或肌肉注射方式施用900 至1,000 毫克之愷他命 致死案例（參照行政院衛生署管制藥品管理局於98年5 月出 版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」乙書第183 頁、第184 頁、第187 頁），顯見愷他命之施用，每人每日均有最大用 量、最大耐受度的問題，尚非漫無限制，是被告辯稱每日使 用量約40至50公克，顯為虛詞，委無可取；何況，縱如被告 於本院審理中所言，其所購買毒品之現金是伊之前工作所留 存，家裡是開設鐵工廠，月收入約5 、6 萬元，伊自己也有 開檳榔攤，那陣子比較沒有在家裡做等語（見本院卷第11頁
），以被告自陳其月薪收入觀之，其購買毒品之金額亦與其 收入不相當，復參以其於偵查中多次表示積欠林宏憲債務等 語（見偵緝卷一第27頁、46頁），足認被告確非資金寬裕， 足供其任意大量購買毒品囤積之人；另佐以，被告向「小飛 俠」所購買之第三級毒品愷他命，驗前毛重重達6017.5公克 （包裝袋總重75.05 公克），純度高達98% ，驗前純質淨重 為5823.60 公克，有上開鑑定書可憑，數量甚為龐大，依其 購入數量換算，以一般人每日最大劑量300 毫克之使用情形 下，至少需費時54年方得施用完畢，復參酌被告於警詢、偵 查中均未提及購入係為己施用，且審理中亦坦承有轉售他人 之意圖，益徵其所辯購入係為己施用云云，顯不足憑，且佐 以被告先前亦曾因施用毒品案件為警查獲，其時被告已知國 內查緝毒品執法甚嚴，販賣毒品刑責極重，被告甘冒被查緝 遭重罰之風險，猶於101 年9 月間，販入相當多量之愷他命 ，自係因有厚利可圖始會如此而為，足徵被告確有為轉售圖 利之目的而販入上開愷他命甚明，是被告及辯護人上開所辯 ，委無可採。
⒊至被告雖辯稱：扣案之第二級毒品MDPV係伊向「小飛俠」購 買第三級毒品愷他命時，「小飛俠」贈送的，該第二級毒品 MDPV是伊自己要施用或送人之用，並無販賣營利意圖云云。 然查，被告前於警詢、偵查中從未提及「小飛俠」贈送第二 級毒品MDPV與伊乙節，於本院準備程序中始改稱該第二級毒 品MDPV係「小飛俠」所贈云云，前後供述反覆不一，已見其 虛；又衡以第二級毒品MDPV，不僅價昂，且取得不易，更為 社會治安之禍源，而我國對販賣毒品非但定有重法處罰，並 迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，縱使是單純持有毒品， 都會遭受刑事訴追，為一般民眾普遍認知之事，然被告遭查 扣之第二級毒品MDPV藥錠重量達63.23 公克，數量非微，且 被告於本院準備程序中亦供稱：伊都是以電話與「小飛俠」 聯絡，電話號碼伊已經忘記了等語（見本院卷第10頁反面） ，足見其與「小飛俠」並非密切熟稔，亦非至親，而「小飛 俠」本係以販售毒品為業，從中獲取利益，當無可能甘冒被 查緝之風險，無償贈送被告毒品而不求利得之理，況且，倘 被告未向「小飛俠」購買第三級毒品愷他命，「小飛俠」豈 有可能平白無故贈送被告第二級毒品MDPV，是「小飛俠」僅 係將其本欲賺取之利潤，變相以贈送之名，行販售之實，被 告所支付之80萬元價金顯同時為扣案第二、三級毒品之對價 ，是被告辯稱該第二級毒品MDPV係「小飛俠」所贈，無足採 憑，堪認該扣案之第二級毒品MDPV亦屬被告所購無訛。 ⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為， 交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格， 每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標 準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經 坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別 有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與 ，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不 足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決可資參照 ）。查被告遭查扣之第二、三級毒品數量龐大，且扣案之第 三級毒品愷他命純度之高，顯與一般施用毒品者少量持有、 持有毒品摻有其他雜質一情相異，復稽以被告先前亦曾因施 用毒品案件經觀察勒戒，其既有違反毒品危害防制條例前科 ，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔， 是被告在其經濟狀況不甚寬裕之情形下，以顯與其資力不相 當之價格，購入遠逾自己施用所需之第二、三級毒品，基此 上情，堪認被告販入扣案之第二、三級毒品確具販賣營利意 圖一情，至為灼然。從而，被告有基於營利意圖而販入第二 、三級毒品之犯行，已堪認定。
㈢、綜上可知，被告所涉販賣第二、三級毒品之犯行以及轉讓第 三級毒品之犯行，事證明確，自應依法論罪科刑。三、論罪科刑部分：
㈠、查MDPV係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二 級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，以及三氟甲 苯 嗪係同條項第3 款所稱之第三級毒品，不得非法持有、 販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑 罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖 營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣 意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪 既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行
起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡 清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決、同院101 年11月6 日第10次刑事 庭會議決議意旨參照）。查被告就上揭事實欄中所示時、地 意圖營利而購入之附表一編號一、二所示之第二、三級毒品 ，尚未及賣出即為警查獲，依上開說明，其於購買毒品時已 著手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂。是核被告 所為，其意圖營利而販入附表一編號一、二所示之第二、三 級毒品，然尚未賣出之所為，係犯違反毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，以及同法第 4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，至其無償轉 讓第三級毒品愷他命與另案被告林彥希部分，係犯毒品危害 防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又被告販賣第 二、三級毒品前後非法持有之低度行為，以及轉讓第三級毒 品前之非法持有行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪，被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，則為販賣 未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪，而被告以一行為同時 販入而持有第二、三級毒品之行為，因而同時觸犯上開販賣 第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第 二級毒品未遂罪處斷。另被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與 轉讓第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。又被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，爰依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯該條例第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出 毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居
所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定 以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋 上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因 法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品 來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院 依刑事訴訟法第二百四十一條之規定告發，函送檢察官偵查 ，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑（最高法 院101 年度台上字第4217、6233號判決意旨參照）。又「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為 人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始 或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔 。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已 無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之 證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典 ，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。 （最高法院102 年度台上字第3494號判決意旨參照）；次按 ，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查 及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件 之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員 坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述 之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯 罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關 ，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式 者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別 ，自難認其已經自白犯罪。而毒品危害防制條例第四條所定 販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人 主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人， 為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客 觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓， 即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪 犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規 定（最高法院102 年度台上字第3348號判決意旨參照）。經 查：
⒈被告就轉讓第三級毒品與另案被告林彥希之部分，於偵查及
本院審理中均坦承不諱（見偵緝卷一第97頁、本院卷第152 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 然就被告販賣第二、三級毒品未遂罪部分，被告前於警詢、 偵查中辯稱：伊是幫林宏憲拿毒品，並非伊要購買毒品云云 （見偵緝卷一第26、27、58、63、64頁），而於本院準備程 序中先供稱：否認販賣第二、三級毒品，第三級毒品愷他命 是伊購買欲供己施用，第二級毒品MDPV則是「小飛俠」所贈 送云云（見本院卷第10頁反面至11頁），於本院審理中又供 稱：第三級毒品愷他命部分，伊當初買進時一部分是要供自 己施用，另一部分想說可以以原價轉賣出去，第二級毒品MD PV部分，是「小飛俠」所贈送的，伊當時拿到這麼多MDPV， 是想一部分自己施用，另一部分贈送給別人云云（見本院卷 第152 頁），是細譯被告就販賣第二、三級毒品部分，始終 否認有營利意圖，是依前揭規定，自難認其該部分有毒品危 害防制條例第17條第2 項之適用，而得減輕其刑。 ⒉另被告雖於警詢、偵查中供稱：伊是幫林宏憲去拿毒品，該 扣案之第二、三級毒品是林宏憲所購買供販賣之用云云（見 偵緝卷一第26、27、58、63、64頁），然其於本院審理中改 稱：伊之前之所以說是林宏憲購買毒品，是因為林宏憲和李 小茹趁伊逃亡期間，私下將伊借名購買之車子賣掉，而且林 宏憲之前有因為詐欺案件纏身，林宏憲叫其他人咬伊出來， 誣指說是伊做的，後來是被害人覺得詐欺與伊無關，沒有咬 伊，伊才沒事等語（見本院卷第159 頁反面、160 頁），是 被告就林宏憲是否涉案，前後供述不一，且林宏憲是否涉案 ，現仍由臺灣桃園地方法院檢察署以102 年度他字第3676號 案件偵辦中，尚未據之破獲，難認有「供出毒品來源，因而 查獲」之情事；又被告及其辯護人雖於本院審理中供稱：請 求調閱車牌號碼0000-00 號之車籍資料，供指認該車所有人 是否即為「小飛俠」云云，然因法院非屬偵查犯罪機關，故 被告即使在法院審判中供出毒品來源，僅係促使在場之檢察 官發動偵查，或本院依法函送檢察官偵查，被告遲至本院審 理中始提出疑似「小飛俠」所使用之車輛，且尚未使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，與毒品危害防制條例第17條第 1 項規定「查獲」之要件尚有未合，自難有該規定之減刑適 用，上開聲請亦顯無調查之必要。
㈢、本院審酌被告正值青壯之年，不思正途，竟為圖賺取不法利 益，以販賣毒品之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生 危害，助長社會不良風氣，所為非是，再本案查扣之第二、 三級毒品數量甚鉅，倘流入市面，對我國人民身體健康及社
會治安均將生莫大危害，且被告無償轉讓第三級毒品與他人 施用，非但助長毒品之流通，且戕害他人身心，行為誠有不 該，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀 況、販賣毒品之數量、所得之金額、所生之危害程度及坦承 部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。又被告行為後，刑法第50條之規定已有修正，並於102 年 1 月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法 條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後 條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件 適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金 、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併 罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪 ，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社 會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無 法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果 ，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之「從舊從 輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定。茲因本件被 告所犯得易科罰金之轉讓第三級毒品罪，與其所犯不得易科 罰金之販賣第二級毒品未遂罪，依修正後刑法第50條第1 項 但書第1 款之規定意旨，雖不得合併定其應執行刑，然仍得 於判決確定後向檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。㈣、沒收部分：
⒈扣案如附表一編號一所示之物，即混有第二級毒品MDPV以及 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯 嗪之藥 錠（含袋，鑑定機關編號A2至A4之藥錠，驗前總淨重63.23 公克，鑑驗耗損2.09公克，驗前純質淨重未達20公克，驗餘 總淨重61.14 公克），除取驗鑑驗部分均已用罄，不諭知沒 收外，其餘部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬；又毒品裝包後，將包裝之毒品倒出 與分裝袋分離而秤重，無論以何種方法分離，包裝袋內必均 會有微量之毒品殘留，自應將包裝袋視同毒品而一併沒收（ 最高法院95年度台上字第7354號、98年度台上字第2113號判 決意旨參照），而包裝袋係直接用以盛裝包裹附表一編號一 所示之物，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾
黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬；而扣案如附表一編號 二所示之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 被告所有，且為被告持以購得本件扣案毒品所用之物，業據 被告供明在卷（見本院卷第158 頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項前段規定宣告沒收。
⒉依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規 定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11 條第5 項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有 處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項 後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字 第89號判決意旨參照）。本件扣案之如附表一編號二所示之 物，經查為第三級毒品愷他命（含袋，驗前總毛重6017.50 公克，包裝塑膠袋總重75.05 公克，鑑驗耗損1.24公克，純 度98% ，驗前純質淨重5823.60 公克，驗餘總毛重6016.26 公克），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定沒收，至於鑑驗用罄之第三級毒品愷他命 部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。又本件用以盛裝 如附表一編號二所示第三級毒品愷他命之包裝袋，應可認皆 已沾染愷他命之細微結晶而無法全部析離，當應併同愷他命 ，全依刑法第38條第1 項第1 款違禁物規定宣告沒收。
⒊而上開扣案附表一編號一至編號三所示之物，均應於被告所 犯販賣毒品主文項下分別宣告沒收銷燬及沒收。 ⒋至附表一編號四之K 盤1 個及其所附的便利商店I-CASH卡片 1 張，係被告所有，且供轉讓第三級毒品所用之物，業據被 告本院審理中供承明確（見本院卷第158 頁及其反面），爰 依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予沒收。 ⒌而扣案如附表二所示之物，被告或稱其所有但與本案無關， 或稱係非個人所有之物（見本院卷第158 頁及其反面），亦 非管制藥品，且並無積極證據證明與本案有關，爰均不予宣 告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第55條，修正後刑法第50條，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長 法 官 陳佳宏
法 官 楊祐庭
法 官 涂光慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
附表一
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│編號│扣案物品名稱及數量 │備 註 │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 一 │混雜第二級毒品MDPV及第三級毒│黃騰清所有，並│
│ │品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、│為販賣第二、三│
│ │三氟甲苯 嗪之藥錠（含袋，鑑│級毒品犯行所用│
│ │定機關編號A2至A4之藥錠，驗前│ │
│ │總淨重63.23 公克，鑑驗耗損2.│ │
│ │09公克，驗前純質淨重未達20公│ │
│ │克，驗餘總淨重61.14 公克） │ │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 二 │第三級毒品愷他命（含袋，驗前│黃騰清所有，並│
│ │總毛重6017.50 公克，包裝塑膠│為販賣第二、三│
│ │袋總重75.05 公克，鑑驗耗損1.│級毒品犯行所用│
│ │24公克，純度98% ，驗前純質淨│ │
│ │重5823.60 公克，驗餘總毛重60│ │
│ │16.26 公克） │ │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 三 │行動電話0000000000號1 支（含│黃騰清所有，並│
│ │SIM 卡1 張） │為販賣第二、三│
│ │ │級毒品犯行所用│
├──┼──────────────┼───────┤
│ 四 │K 盤及K 盤所附的7-11之I-CASH│黃騰清所有，並│
│ │卡片1 張 │為轉讓第三級毒│
│ │ │品所用之物 │
└──┴──────────────┴───────┘
附表二
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│品 名 │備註 │
├──┼───────────────┼───────┤