臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第401號
原 告 羅士城
法定代理人 羅際燻
訴訟代理人 劉明鏡律師
被 告 李寶仁
訴訟代理人 彭成青律師
被 告 張添
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102年11
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李寶仁、張添間就坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○○段○○○○○○地號、面積二四三平方公尺、所有權全部之土地，於民國一百年三月三日以新竹縣新湖地政事務所新湖字第○一八六一○號所為擔保民國一百年三月二日借款新臺幣貳佰壹拾萬元抵押權設定，所擔保之抵押債權不存在。
被告李寶仁應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○○段○○○○○○地號、面積二四三平方公尺、所有權全部之土地，於民國一百年三月三日以新竹縣新湖地政事務所新湖字第○一八六一○號所為擔保民國一百年三月二日借款新臺幣貳佰壹拾萬元抵押權設定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照。查本件原告就被告李寶仁對被告張添所有坐落新竹 縣新豐鄉○○段○○○○段○○○○○○地號土地上之抵押 債權是否存在之事實，既有爭執，已堪認其主觀上就此法律 上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，揆諸上 開判例意旨，原告起訴請求確認抵押債權不存在，即有受確 認決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告張添經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告張添於民國99年10月12日晚上8 時20分許，無照駕 駛車號00-0000 號自小客車，沿新竹縣湖口鄉德興路由西 北往東南方向之南下車道行駛，途經德興路519 號處，撞 及原告，致原告受有頭部外傷合併瀰漫性蜘蛛膜下腔出血 、意識深度昏迷，頭皮、臉部撕裂傷、多處擦傷（頭皮、 臉部、左胸、右手臂、雙下肢）、呼吸衰竭、成為植物人 之重傷害（下稱系爭車禍），而被告張添潀之前開過失重 傷害犯行，業經本院竹北簡易庭以100 年度竹北交簡字第 1 02號刑事簡易判決判處被告張添有期徒刑4 月，且本 院民事庭亦以101 年度重訴字第1 號民事判決命被告張添 應給付原告新台幣（下同）1,484,180 元（已扣除汽車 強制險）及相關利息確定在案。詎被告張添為脫免其應 負之損害賠償責任，在原告於100 年2 月21日對被告張添 起訴請求損害賠償後，勾結被告李寶仁，共同於100 年 3 月3 日將被告張添所有新竹縣新豐鄉○○段○○○○ 段000000地號、面積243 平方公尺、所有權全部之土地（ 下稱系爭土地），虛偽以本票借款，設定普通抵押權210 萬元登記予被告李寶仁，擔保債權種類及範圍為100 年3 月2 日本票借款，清償日期為不定期限，利息、遲延利息 及違約金均依照契約約定（下稱系爭抵押權），然該系爭 抵押權設定登記，乃係為阻止原告於日後為強制執行，被 告間並無21 0萬元之借款債權存在，此普通抵押權210 萬 元之設定，顯屬虛偽，且有違常理，為此，爰訴請確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記 。
（二）被告間並無210 萬元之債權債務關係存在，該210 萬元之 匯款憑證，係被告所通謀刻意製作偽造而來，該債權並不 存在，且被告間之210 萬元鉅額之普通抵押權設定係屬虛 偽，亦應予以塗銷。蓋查：
⒈依本院向財政部北區國稅局調取被告張添及被告李寶仁 之個人「綜合所得稅申報核定通知」所顯示之具體內容， 可知被告李寶仁扣除利息所得，101 年度所得為2,318 元 、100 年度所得為2,828 元、99年度所得為3,593 元、98 年度及97年度均無收入，而相關101 年度之利息收入 105,756 元及100 年度之利息收入82,893元，則係被告張 添所給付之利息，亦與被告張添和李寶仁所陳稱每月 支付利息1萬 元，合計應支付10萬元（100 年度）和12萬 元（101 年度）之金額不相符合，參以被告張添該5 年 來根本就無收入，其又如何能支付該利息？況且，被告均
無法提出該21 0萬元現金之資金來源證明或資金去向證明 ，並在被告張添對原告負有車禍侵權行為損害賠償責任 之際，被告張添即突然將其僅有之系爭土地（坐落其上 之房屋未登記），設定210 萬元鉅額之普通抵押權予被告 李寶仁，被告上開所為，實屬違反常情及經驗法則，足證 被告間之借貸210 萬元現金云云，顯屬虛偽不實。 ⒉又依本院向財政部財政資訊中心調取被告張添及被告李 寶仁之「全國財產稅總歸戶財產查詢清單」所顯示具體內 容，可知被告李寶仁根本就屬無資力之人，被告李寶仁並 無210 萬元之鉅額款項可供出借予被告張添，且被告張 添事實上亦無收受被告李寶仁所謂之現金借款210 萬元 ，被告李寶仁所提匯款憑條（申請書）等件，乃係刻意製 作偽造而來之文件，故被告李寶仁辯稱借款210 萬元現金 予被告張添乙節，顯非事實。
⒊再者，依被告李寶仁於100 年3 月1 日及3 月2 日，分別 於當日上、下午分做5 次匯款之情節及匯款之時間點，及 被告張添於100 年3 月1 日及3 月2 日，分別於當日上 、下午分做5 次提款之情節及提款之時間點而言，益見該 210 萬元借款之匯款憑證，實屬被告2 人刻意通謀虛偽製 作所偽造而來，此觀被告李寶仁根本無該210 萬元鉅額現 金存在，更無該210 萬元之資金來源證明（被告張添亦 無真正收受該210 萬元之資金去向證明）；且該所謂之匯 款，除了第1筆 匯款外，其餘之4 筆匯款，均係於前筆匯 款進入被告張添帳戶，經被告張添提領出後，被告李 寶仁始於事後再匯入下一筆匯款，則本件只需備有54萬元 ，即可隨意組合，分別為多次之匯款、提款，虛偽製作出 匯付210 萬元借款之不實匯款憑證。是以，由上開匯款、 提款之具體時間點觀之，可證被告2 人係刻意通謀虛偽製 造出該210 萬元之借款假憑證。
⒋至被告李寶仁財產總歸戶中之車子資料，該車出廠年份為 99年，應係二手車，價值最多約10萬元，而從其有三筆投 資款，總數亦約10萬元左右，欲為210 萬元現金鉅款出借 ，以被告李寶仁之年紀及其財產歸戶、收入證明而言，其 所提匯款憑證係製作而來，且係於系爭車禍事故發生後所 設定之抵押。
（三）並聲明：
⒈確認被告間就系爭土地所擔保之抵押債權210 萬元不存在 。
⒉被告李寶仁應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯略以：
（一）被告李寶仁部分：
⒈被告張添於100 年3 月間，向被告李寶仁借貸210 萬元 ，被告李寶仁並分別於100 年3 月1 日、3 月2 日匯款10 萬元、42萬元、54萬元、54萬元、50萬元，合計210 萬元 現金至被告張添所有之新豐鄉農會帳戶內，被告張添 並簽發面額210 萬元、發票日為100 年3 月2 日之本票乙 紙予被告李寶仁收執，故被告李寶仁確實將金錢借貸予被 告張添潀，雙方間之借貸關係存在。至原告雖以被告李寶 仁之綜合所得稅清單及財產清單之內容推論被告李寶仁無 資金借貸予被告張添，惟查，所得稅清單及財產清單僅 為行政機關依可查詢之資料做成的紀錄，無法顯示出資料 所有者之真實財力，實則被告李寶仁之前係作電動玩具生 意，賺約有千把萬元，且依其101 年度財產總歸戶中，有 一筆車子財產，可見被告李寶仁絕非無資力之人，被告李 寶仁僅係未將資金放入銀行，而其匯款目的即係借貸予被 告張添。
⒉再者，借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實， 借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之 成立無關，最高法院21年上字第114 號判例著有明文，又 民法第474 條亦未限制僅能以自有資金貸與他人方成立消 費借貸關係，是縱貸與人係向他人借款取得資金，只要貸 與人有交付金錢之事實，即無礙於消費借貸契約之成立。 是退萬步言，縱被告李寶仁沒有自有之資金，惟該貸與資 金來源為何、做何用途，均不影響被告間已交付金錢及消 費借貸契約存在之事實。
⒊綜上所述，被告李寶仁既已將金錢借貸予被告張添，已 如前述，而被告張添迄今仍未清償完畢，亦未發生任何 足以消滅債權之情形，則系爭抵押權自仍屬合法有效，故 原告主張被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷乙節，顯 無理由。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告張添部分：
系爭車禍發生前8 、9 年，因為住院，又沒工作，先後向 訴外人徐春鳳借30萬元、張上卯借18萬元、張天頓借15萬 元、自己的弟弟借20幾萬元。系爭借款與被告李寶仁約定 利息每個月1 萬元，並簽發與借款金額相同之本票1 紙交 付與被告李寶仁，惟最近因為沒錢，被告李寶仁將每月利 息減為6,000 元，借得款項除了還給上述債權人外，其餘 的用作生活費，還有繳易科罰金的錢，伊現在連房子都被 查封拍賣，沒房子了等語。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告張添前於100 年2 月間，因過失致重傷罪嫌，經台 灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，原告並於100 年 2 月23日提起附帶民事訴訟，被告張添於100 年3 月4 日收受附帶民事訴訟起訴狀繕本，業經本院依職權調閱 100 年度竹北交簡字第102 號刑事案件卷宗查核屬實。（二）原告對於被告張添取得本院101 年度重訴字第1 號民事 勝訴判決，被告張添應給付原告1,484,180 元及自100 年3 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 上開判決於101 年8 月15日撤回上訴確定，此經本院依職 權調閱101 年度重訴字第1 號民事案件卷宗核閱無訛。（三）被告張添於100 年3 月3 日將系爭土地設定普通抵押權 予被告李寶仁，擔保被告李寶仁於100 年3 月2 日對被告 張添之本票借款債權210 萬元，並經新竹縣新湖地政事 務所以100 年新湖字第018610號於100 年3 月3 日設定普 通抵押權完畢，有新竹縣新湖地政事務所102 年3 月29日 新湖地登字第0000000000號函暨其所附土地登記申請書等 資料供參（見審訴卷第16至20頁）。
四、本件爭點：
（一）被告間就系爭土地於100 年3 月3 日所設定之抵押權登記 所擔保之抵押債權是否存在？有無通謀虛偽意思表示而無 效之情形？
（二）原告訴請確認被告間就系爭土地所擔保之抵押債權210 萬 元不存在，並訴請被告李寶仁塗銷系爭抵押權，有無理由 ？
五、本院之判斷：
（一）被告間就系爭土地於100 年3 月3 日所設定之抵押權登記 所擔保之抵押債權並不存在，系爭抵押權設定因通謀虛偽 意思表示而無效。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發 生特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字 第1219、1265號及98年度台上字第1045號判決要旨參照）
。本件原告既否認被告李寶仁與張添間於100 年3 月2 日有210 萬元借款（下稱系爭借款）之事實，以求確認系 爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，自應由被告李寶 仁就上開法律關係之真正，負舉證之責，應無疑義。 ⒉經查，被告李寶仁固提出匯款單據5 紙及被告張添於 100 年3 月2 日所簽發，面額210 萬元之本票影本1 紙（ 見審訴卷第24至29頁），證明其與被告張添間確有借貸 關係，惟上開匯款申請書所示被告李寶仁固分別於100 年 3 月1 日、同年月2 日匯款10萬元、42萬元、54萬元、54 萬元及50萬元等5 筆共210 萬元之金額，收款人均係被告 張添，然上開金額是否確係因借貸被告張添所匯？蓋 交付款項之原因甚多，非必為消費借貸，且衡諸一般社會 常情，民間多有借票匯款或借帳戶匯款等情形，並非一方 交付金錢給他方，即可認為其間有消費借貸關係，是該匯 款申請書充其量僅能證明被告李寶仁確有於前揭時日匯款 上開金額，尚不足以證明其與被告張添間有借貸合意及 消費借貸關係存在之事實；又本票係屬無因證券，縱認該 本票係屬真正，然票據權利係依本票文義而發生，不以其 原因關係存在為前提，亦難因被告李寶仁執有前揭本票即 證明其所主張之借貸關係存在，而為有利於被告之認定。 則被告李寶仁、張添間就是否存有210 萬元之借貸關係 存在，已無法提出明確證明。
⒊又關於被告李寶仁系爭借款資金來源，被告李寶仁答以： 「這210 萬元是我做電動玩具賺的，我約在七、八年前有 做電動玩具。」、「賺約有千把萬元。」「（問：那你千 把萬元都在那裡？）跟人去喝酒、花用了。一直到我借張 添時，家裡還剩三百多萬元。」等語（見訴字卷第15頁 背面），衡以常理，被告李寶仁竟未將近千萬元之鉅款存 入金融機構或作為其他投資用途，而任令其放置家中，不 啻平白損失賺取利息或其他投資獲利之機會，亦徒增遭宵 小竊取之風險，已與一般理財方式不符，被告李寶仁復未 提出任何資金來源之資料供本院審酌，且本院依職權向財 政部北區國稅局調取被告李寶仁之個人綜合所得稅核定通 知及向財政部財政資訊中心調取被告李寶仁之全國財產稅 總歸戶財產查詢清單以觀（見審訴卷第53至77頁），被告 李寶仁97、98年度均無收入，名下亦無任何財產，99年度 有收入3,593 元、名下無財產，足見被告李寶仁於100 年 初借款時並無固定收入及任何財產，是被告李寶仁是否確 實有達210 萬元之款項借貸並交付予被告張添，堪值存 疑。
⒋退步言之，縱認被告李寶仁確有足夠之資金可供運用，按 之經驗法則及事理，當事人間成立如此高額之消費借貸契 約，必基於相當之交情或先前有過金錢往來所生之信任關 係，或對於借款人還款能力有合理之信賴，且亦應就還款 期限、每月還款金額若干等節詳為約定。惟查：被告2 人 於與本件原因事實相牽連之台灣新竹地方法院檢察署101 年度他字第2440號偽造文書案偵查訊問時均自承：認識對 方10餘年，於系爭借款之前，2 人並無借貸關係，交情普 通等情，被告李寶仁並供述：被告張添這幾年好像身體 不好，沒有工作，跟伊借錢沒有講用途，只有說急需用錢 等語，業據本院依職權調取台灣新竹地方法院檢察署101 年度他字第2440號偵查卷宗核閱無訛，及被告李寶仁就系 爭借款之還款方式於本院審理時陳稱：「（問：你借錢給 張添時，有無約定何時還？）就他借錢時，我有要他開 本票，我要他儘速還我，幾年內要還我，如果不還我，我 就要拿他的土地去拍賣。」等語互為勾稽（見訴字卷第16 頁背面），是被告2 人交情普通，之前未有金錢往來之紀 錄，被告李寶仁亦知悉被告張添無穩定之收入來源，償 債能力堪慮，出借高達210 萬元之款項，關於還款之期限 竟未約定，利息之計算亦未明載，均與上揭常情悖離。被 告李寶仁雖辯稱：被告張添有設定系爭抵押權作為系爭 借款之擔保，惟系爭土地101 年之公告現值僅有 1,117,800 元（計算式：4,600 元/ 平方公尺×243 平方 公尺），此觀土地登記謄本之記載自明（見審訴卷第4 頁 ），尚不足擔保系爭借款之債權額210 萬元。衡諸上揭情 形及經驗法則，實殊難想像被告李寶仁於100 年3 月間， 有任何願意出借手邊僅剩的三百多萬元中的210 萬元予被 告張添之動機，故被告2 人間是否有系爭借款之消費借 貸關係，仍值存疑，難以遽信。
⒌次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號著 有判例可資參考）。本件原告對於被告間之系爭抵押權設 定，係出於通謀虛偽意思表示，固應負舉證責任，惟參諸 被告李寶仁自稱：錢都放在家裡或身上，和銀行沒有往來 ，2 人住家間騎車距離只要10分鐘等語（見訴字卷第15頁 背面、第17頁背面），被告李寶仁自可一次以現金全數交 付予被告張添，何須大費周章先將家中之現金存入被告 李寶仁在台新國際商業銀行等金融機構所設立之帳戶內， 再分次以匯款之方式將款項交付予被告張添，尚須額外 支出匯款手續費，被告張添不啻無法一次取得全數借款
，猶得分次提領款項，再再均與常情不符，復經本院依職 權向新豐鄉農會查詢被告張添帳戶之交易明細，及向台 新國際商業銀行查詢被告李寶仁之交易明細，再參以被告 李寶仁所提出之匯款申請單上之匯款時間相互勾稽（見審 訴卷第24至28、46至52、78至81頁），可知被告李寶仁於 100 年3 月1 日上午10時5 分許匯出第1 筆匯款10萬元， 被告張添隨即於當日下午1 時14分許提領10萬元；被告 李寶仁於當日下午2 時8 分許匯出第2 筆匯款42萬元，被 告張添隨即於當日下午3 時41分許提領42萬元；被告李 寶仁於100 年3 月2 日上午8 時39分許匯出第3 筆匯款54 萬元，被告張添隨即於當日上午10時11分許提領54萬元 ；被告李寶仁再於當日上午11時23分許匯出第4 筆匯款54 萬元，被告張添隨即於當日下午1 時1 分許提領54萬元 ；被告李寶仁復於當日下午1 時54分許匯出第5 筆匯款50 萬元，被告張添隨即於當日下午3 時51分許提領50萬元 。綜上，上開5 筆匯款匯入及領出之時間，皆循被告李寶 仁將匯款匯入被告張添帳戶，經被告張添提領出相同 金額後，被告李寶仁再匯入下一筆匯款之順序交付，且時 間十分密接，已啟人疑竇？益徵原告主張被告2 人係刻意 通謀虛偽製造出該210 萬元之借款假憑證，並非無稽，堪 以採信。
⒍又就被告張添所主張之借款用途，及被告張添給付利 息之事實，被告張添均無法提出證據以實其說。另被告 張添就系爭借款所借資金用途之說明，於本院言詞辯論 期日陳稱乃為返還先前向訴外人徐春鳳所借30萬元、張上 卯所借18萬元、張天頓所借15萬元及自己的弟弟20幾萬元 ，惟因上開借款人皆為堂兄弟、叔叔等親戚，皆未開立借 據等語（見訴字卷第10頁背面），惟並未提出清償資料供 本院參酌，縱認被告張添確實為借新還舊，其所述先前 借款加總不超過百萬，果其確無資力還款，且遭債權人催 討而需款甚急，亦僅需支借可供償還上開金額之本息為已 足，其借款210 萬元已與其自承積欠他人款項之金額相去 甚遠；況依被告張添自承：上開借款已有8 、9 年皆未 清償等情互核以觀（見訴字卷第10頁），該等債權人既均 係被告張添之親戚，已近10年未向被告張添催討，為 何均在原告就系爭車禍向被告張添提起刑事附帶民事訴 訟起訴，請求被告張添賠償之際，突然要求被告張添 清償，實令人匪夷所思而不得其解，其所述借款之動機已 有可疑，堪認被告張添辯稱：系爭借款之目的係為償還 之前向他人的借款云云，要與事理有違，無足憑採。雖前
開刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告張添之時間為 10 0年3 月4 日，為系爭抵押權設定日即100 年3 月3 日 之翌日，惟被告張添在其所涉過失致重傷罪嫌偵查中， 即經檢察官之諭示與原告商談和解事宜而協商未成，嗣並 經檢察官於100 年2 月間提起公訴，此經本院調閱台灣新 竹地方法院檢察署99年度偵字第8724號偵查卷核閱屬實， 是被告張添當可預見原告於刑事案件起訴後會以附帶民 事訴訟或另案起訴之方式向被告張添求償，復佐以前揭 被告張添向被告李寶仁借款之動機、目的及被告2 人間 交付款項之情形均與事理有違之異常情形等情狀，堪認被 告張添向被告李寶仁借款並設定抵押，係為使原告對被 告張添之損害賠償請求權無從執行，而有逃避債務之故 意。從而，原告主張被告間系爭抵押權所擔保之系爭借款 債權，係出於通謀虛偽意思表示乙情，應堪採信。 ⒎再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效，民法第87條第1 項定有明文。本件被告既無法證 明系爭借款有消費借貸之債權關係存在，其所主張之系爭 借款資金來源、匯款過程、借款動機、時點及用途等重要 之點，均與一般消費借貸之常情相違，已如前述，揆諸上 開說明，應認系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表 示而無效。是以，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在 ，洵屬有據。又被告李寶仁引用之最高法院21年上字第11 4 號判例，係以借貸雙方就借貸意思表示係真實為前提， 是被告所為貸與資金來源為何、做何用途，均不影響被告 間已交付金錢及消費借貸契約存在之抗辯，於本件情形並 無適用，併此敘明。
（二）原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被 告李寶仁塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記，最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參 照。又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效， 或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第113 條、第242 條亦分別定有明文 。查，原告對被告張添已依訴訟程序，於101 年間經本 院以101 年度重訴字第1 號民事判決被告張添應給付原 告1,484,180 元及自100 年3 月29日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，且該判決於101 年8 月15日撤回 上訴確定乙節，為兩造所不爭，足見原告係被告張添之
債權人。
⒉其次，本件被告間所設定之系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，依前揭說明，被告李寶仁即有回復原狀之責任，另 基於抵押權發生上之從屬性，系爭抵押權亦不存在，即系 爭抵押權之設定依法不生效力，被告張添本得依法請求 被告李寶仁塗銷該抵押權之設定登記，然被告張添卻不 請求被告李寶仁塗銷該抵押權之設定登記，顯有怠於行使 權利之情事。
⒊又被告李寶仁就系爭土地設定登記不實之抵押權，對於原 告依循強制執行程序就系爭土地取償之權利行使顯然有所 侵害，原告自有保全債權之必要，則原告自得依民法第24 2 條規定，本於其為被告張添債權人之地位，為保全其 債權，代位被告張添請求被告李寶仁塗銷系爭抵押權之 設定登記。
六、綜上所述，原告主張被告間就系爭土地於100 年3 月3 日設 定之系爭抵押權登記所擔保之抵押債權因通謀虛偽意思表示 而無效，並請求確認被告間就系爭土地所擔保之抵押債權 210 萬元不存在，即屬合法有據，應予准許；又被告間之系 爭抵押權設定，既係擔保不存在之借款債權，依抵押權之從 屬性，系爭抵押權登記即屬無從存在，原告訴請被告李寶仁 予以塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列 ，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 蕭宛琴