臺灣新北地方法院民事裁定 102年度抗字第252號
抗 告 人 李阿城
相 對 人 游國勳
上列當事人間因拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國102 年10
月3 日本院102 年度司拍字第357 號裁定提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。
聲請程序費用新臺幣貳仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定 有明文。此項規定於最高限額抵押權準用之，同法第881 條 之17亦有明文規定。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵 押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故 祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償 ，法院即應准許之。惟最高限額抵押權，於抵押權成立時， 未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣 抵押物，法院仍須就抵押權人提出之證據為形式上之審查而 為准駁，倘形式上審查抵押債權人提出之證據，足以證明抵 押債權存在，而其抵押債權金額確定時，縱債務人或抵押人 否認債權之存在，法院亦應為許可拍賣抵押物之裁定（最高 法院71年台抗字第306 號判例、同院85年台抗字第367 號裁 定意旨參照）。
二、本件抗告人主張相對人於民國86年10月20日向其借款新臺幣 （下同）500 萬元，清償期為89年10月19日，並於86年10月 23日以相對人所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產） ，為其所負債務之擔保，設定本金最高限額500 萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權），該債權已屆清償期而未為清償等情 ，向原審聲請准予拍賣抵押物，經原審審查其並無抵押債權 存在，而裁定駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略以：系爭抵押權之設定，乃相對人提供系爭不動 產作為對抗告人所負債務之擔保，因抗告人於85年間即移居 加拿大溫哥華，並將未到期票據委由弟媳程麗秋保存，嗣相 對人於86年5 月26日簽發票號058701號、金額200 萬元之本 票1 紙（下稱系爭本票），換回部分退票，並答應抗告人作 抵押權設定，旋於86年10月23日完成系爭抵押權之設定；又 抗告人係持有華信商業銀行三重分行支票3 張（即票號A000
0000、發票日87年7 月25日、面額15萬元之支票、票號A000 0000、發票日87年7 月29日、面額15萬元之支票、票號A000 0000、發票日87年7 月12日、面額15萬元之支票）、誠泰銀 行忠孝分行支票1 張（即票號GC0000000 、發票日87年1 月 2 日、面額235,000 元之支票）（以下合稱系爭支票）之執 票人，且系爭本票到期日亦在系爭抵押權存續期間內，原裁 定駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，尚有違誤，爰請求廢棄原 裁定，並准予抗告人拍賣抵押物之聲請等語。
四、經查：
㈠抗告人主張相對人前向其借款500 萬元，並提供系爭不動 產為其設定最高限額500 萬元之系爭抵押權，因上開債權 已屆期相對人仍不為清償一節，業據提出抵押權設定契約 書影本、系爭支票影本、系爭本票影本及土地登記謄本為 證，可見系爭抵押權之設定係合法成立甚明。
㈡次按支票經提示付款而被拒絕後之背書，依票據法第144 條，第41條第1 項規定，祇發生債務人得以對抗背書人之 事由，轉而對抗被背書人之問題，非謂被背書人因此不得 享有票據上之權利（最高法院72年度台上字第4166號判決 意旨參照）。本件系爭支票固係由相對人以無記名背書方 式轉讓予程麗秋，再由程麗秋委任金融機關取款而不獲兌 現，惟抗告人既係於提示付款後自程麗秋處取得系爭支票 而為系爭支票之執票人，其對於相對人仍享有票據上之權 利，故就系爭支票形式上審查，系爭支票債權自得認為系 爭抵押權所擔保範圍內之債權。
㈢再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將 來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債 權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法 院66年台上字第1097號判例參照）。故抵押權之設定，雖 以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押 權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記 ，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。本件系爭本票 之發票日為86年5 月26日，到期日為86年10月19日，其簽 發日期雖在系爭抵押權設定之前，然系爭本票債權於系爭 抵押權設定時既已發生，則自形式上審查，該債權仍屬系 爭抵押權所擔保範圍內之債權。
五、綜上所述，系爭抵押權業已合法成立，且從形式上審查抵押 債權人提出之證據即系爭支票及系爭本票，亦足以證明抵押 債權存在，並已屆清償期而未受清償，從而，抗告人聲請拍
賣系爭不動產，於法並無不合，應予准許。原裁定以系爭支 票及系爭本票債權均非系爭抵押權所擔保之債權為由，而駁 回抗告人拍賣抵押物之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁 定不當，求予廢棄，為有理由。爰將原裁定廢棄，更裁定如 主文第2 項所示。
六、依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事 訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 高文淵
正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須委任律師代理及附繕本1 份），並繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元。中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 陳淑芳
附表：
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│ 不 動 產 清 冊 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ │ 面積 │權利│
│號├──────┬───┬──┬─────┤ │ 等則 │（平方│範圍│
│ │ 鄉鎮市區 │ 段 │小段│ 地號 │目│ │公尺）│ │
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│1 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │建│ -- │ 15.21│54分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│2 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │建│ -- │ 7.75│54分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│3 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │建│ -- │ 45.38│54分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│4 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │建│ -- │107.86│54分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│5 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │田│ -- │490.06│36分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│6 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │田│ -- │301.09│36分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│7 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │田│ -- │ 12.32│36分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│8 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │田│ -- │271.38│36分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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│9 │新北市三重區│中華 │ -- │0000-0000 │田│ -- │ 33.33│36分│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1 │
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