臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1756號
原 告 游 敏
訴訟代理人 李文中律師
劉宇哲律師
被 告 傅張世玉
傅瓊妮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國102年11
月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告傅張世玉、傅瓊妮應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上之新北市中和地政事務所以中華民國七十四年北中地登字第○一九八四三號收件、中華民國七十四年六月六日登記、存續期間自中華民國七十四年五月三十一日起至一百零四年五月三十日止之擔保本金最高限額新臺幣伍佰陸拾萬元之抵押權登記塗銷。
被告傅張世玉應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上之新北市中和地政事務所以中華民國七十四年北中地登字第○三九○七三號收件、中華民國七十四年十一月二十日登記、權利範圍為全部之地上權登記塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告傅張世玉、傅瓊妮連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告傅張世玉、傅瓊妮經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結之情形 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別 定有明文。本件原告起訴時原請求：「被告應將原告所有之 坐落新北市○○區○○段000地號土地，於民國74年6月6日 登記之北中地登字第019843號之最高限額新臺幣560萬元之 最高限額抵押權，結算實際發生之債權額，並將該最高限額 抵押權變更為擔保金額按結算實際發生之債權額之普通抵押 權。」，嗣於訴訟繫屬中，變更聲明如下述，經核合於前揭 法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：（一）被告傅張世玉與傅瓊妮應將原告所有之坐落新
北市○○區○○段000地號土地，於74年6月6日登記之北中 地登字第019843號之最高限額新臺幣（下同）560萬元抵押 權登記予以塗銷。（二）被告傅張世玉應將原告所有之坐落 新北市○○區○○段000地號土地，於74年11月20日登記之 北中地登字第039073號之不定期限地上權登記予以塗銷。（ 三）被告傅張世玉應給付原告30萬元，暨自民事變更暨追加 訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。（四）第三項聲明，請准原告提供擔保，宣告 得為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告基於擔保訴外人張良江（即原告之前夫）債務之意思 ，曾於74年6月6日將其所有坐落於新北市○○區○○段00 0地號土地（重測前為台北縣永和鎮○○段○○○段0000 地號），設定560萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高 限額抵押權）予訴外人傅雲（即被告傅張世玉之夫）與被 告傅張世玉，存續期間為74年5月31日至104年5月30日止 ，傅雲嗣於79年7月23日死亡，其抵押權則由被告傅瓊妮 繼承取得。
（二）系爭最高限額抵押權設定後，訴外人張良江與本件原告即 抵押人游敏，從未向傅雲（係原抵押權人之一，79年7月 23日死亡後，其抵押權則由被告傅瓊妮繼承取得）、傅張 世玉、抑或傅瓊妮等人有任何金錢借貸，亦即系爭最高限 額抵押權迄今並無任何擔保債權額發生，且該債權將來亦 不再繼續發生，此自被告傅張世玉與傅瓊妮等人早已旅居 國外，雙方無從發生任何借貸關係，亦可佐證，即應認糸 爭最高限額抵押權所擔保之原債權，依民法第881條之12 之規定而告確定，應屬無疑。且無任何債權額，理論上原 告依法得請求被告傅張世玉與傅瓊妮按實際發生之債權額 ，將之變更登記為「擔保債權金額為新台幣0元之普通抵 押權登記」，惟因普通抵押權具有從屬性，本件既然擔保 債權不存在，抵押權即應隨同消滅，故本件原告即請求被 告等2人直接將系爭最高限額抵押權予以塗銷。（三）原告所有之系爭土地其上另有被告傳張世玉設定之地上權 ，惟被告傅張世玉自74年11月20日設定登記後，從未曾按 月給付原告5,000元之租金，對此，原告前已於101年6月1 3日以台北東門郵局第299號存證信函限期催告傅張世玉支 付地租，然因伊戶籍已遭遷出登記而無法送達。原告於10 1年10月18日民事變更聲明狀主張：「促請被告傅張世玉 於收受後1個月內清償所欠之地上權租金（迄今累計161萬 元），逾期未為支付，則原告將於本件訴訟中一併追加塗
銷地上權之聲明」等語，原告既已踐行定期催告程序並巳 發生送達之效力，且被告迄未給付任何地上權租金，原告 今以民事追加訴之聲明狀撤銷前開地上權，被告自應將該 地上權登記予以塗銷。
（四）原告併請求被告傅張世玉應給付積欠之地上權租金30萬元 與法定利息（租金之消滅時效期間為5年，計算式：5年*1 2月*5,000元=30萬元）。
（五）證據：提出土地登記簿、土地登記謄本、戶籍謄本等影本 為證據。
二、被告方面：被告傅張世玉、傅瓊妮經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。參、得心證之理由：
一、原告主張之前揭事實，業據提出與其陳述相符之土地登記簿 、土地登記謄本等影本為證據。
二、按被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到 場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項 規定，準用同條第1項之規定，視同自認。本件被告傅瓊妮 於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期 日到場，又未提出準備書狀爭執，自應依法視為對原告主張 之事實自認，則自足認為原告前述主張之事實為真實。則原 告所有系爭土地上設定之抵押權所擔保之債權既不存在，基 於抵押權從屬性，被告傅張世玉、傅瓊妮即負有塗銷抵押權 之責任，因而請求被告傅張世玉、傅瓊妮應將系爭土地上之 抵押權登記塗銷，即屬可採。
三、本件原告又主張被告傅張世玉已積欠原告2年以上之地租總 額，經原告於102年2月8日刊登Taiwan News全球版報紙，並 定相當期限催告被告傅張世玉清償積欠之地租，依民事訴訟 法第152條規定，經60日發生催告之效力，而被告傅張世玉 迄未給付地租，原告自得撤銷系爭地上權，則系爭地上權登 記之存在顯對於原告之所有權有所妨害，原告起訴請求被告 傅張世玉塗銷系爭土地上之地上權登記，併請求被告傅張世 玉給付回溯5年之地上權租金30萬元等語。按「地上權未定 有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在 時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築 物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間 或終止其地上權。」，民法第833條之1條定有明文。經查， 本件原告前於74年11月20日為被告傅張世玉在系爭土地上設 定不定期限之地上權，登記約定地租為5,000元，有土地登 記謄本影本在卷可稽，然原告並未將系爭土地交付被告傅張 世玉使用，且據原告自承，被告傅張世玉從未曾依約給付地
租，原告卻從未催討，而被告傅張世玉也未曾實行前揭抵押 權等情，復衡以系爭地上權設定與前揭抵押權設定之時間相 近，可見系爭地上權之設定乃為加強前揭抵押權之擔保效力 而已，並非被告傅張世玉確於在系爭土地之上下有建築物或 其他工作物而使用系爭土地，益見系爭地上權之設定仍為擔 保之目的而設，並非真實為被告傅張世玉設定實際使用系爭 土地之地上權，原告以被告傅張世玉積欠地租而主張撤銷系 爭地上權一節，自非可採。然系爭地上權既然並非真正使地 上權人即被告傅張世玉使用系爭土地，依前揭法條規定，法 院自得依當事人之請求予以終止，則就此而言，原告請求判 決命被告傅張世玉將系爭地上權登記予以塗銷，則屬可許。 至於系爭地上權登記所約定之地租本非真實，原告對於被告 傅張世玉並無地租之請求權存在，則其請求被告傅張世玉給 付地租部分，自屬無理由。
四、綜上所述，原告請求被告傅張世玉、傅瓊妮應將原告所有之 系爭土地上之最高限額560萬元抵押權登記予以塗銷；被告 傅張世玉應將原告所有之系爭土地上地上權登記予以塗銷等 ，均為有理由，應予准許。原告其餘之訴，則為無理由，應 予駁回。原告就請求金錢給付部分之假執行之聲請，因該部 分之訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 黃雅慧