臺灣新北地方法院刑事判決 000年度訴字第1707號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 毛冠智
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
被 告 李嘉南
選任辯護人 法律扶助基金會蕭顯忠律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（102 年度偵字第17111 號、102 年度毒偵字第4587號、第4588
號、第5287號、第5321號），本院判決如下：
主 文
毛冠智犯如附表一、二、三、四、五所示之罪，各處如附表一、二、三、四、五所載之刑。如附表一、二、三及附表五編號1 部分應執行有期徒刑拾壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖伍伍公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支均沒收銷燬之。扣案之PLAYBOY 牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）及TST 牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收之。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬零伍佰元應與李嘉南連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李嘉南之財產連帶抵償之。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元應與真實姓名年籍不詳之成年女子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與該名不詳女子之財產連帶抵償之。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元應與真實姓名年籍不詳之成年女子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與該名不詳女子之財產連帶抵償之。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如附表四部分應執行有期徒刑陸月。
李嘉南犯如附表一編號1 、2 、4 、5 、附表二、附表三編號8所示之罪，各處如附表一編號1 、2 、4 、5 、附表二、附表三編號8 所載之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之PLAYBOY 牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）及TST 牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收之。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬零伍佰元應與毛冠智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與毛冠智之財產連帶抵償之。又犯如附表六所示之罪，各處如附表六所載之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、毛冠智㈠前於民國88年間因施用毒品案件，經依本院88年度 毒聲字第6854號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，而於89年1 月20日釋放出所，並由臺灣新北
地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89 年度毒偵緝字第51號、第52號為不起訴處分確定。復於上開 觀察、勒戒執行完畢後5 年內即89年間再因施用毒品案件， 經依本院89年度毒聲字第3322號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而於89年10月12日釋放出 所，並由同署檢察官以89年度毒偵緝字第1141號為不起訴處 分確定。㈡另於88年間因販賣毒品案件，經本院以88年度少 訴字第85號判處有期徒刑3 年，緩刑5 年確定，詎其於緩刑 期間內即92年間更犯施用第一、二級毒品案件，經本院以92 年度訴字第1891號分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有 期徒刑1 年2 月確定，以致上開緩刑之宣告遭本院以93年度 撤緩字第113 號裁定撤銷確定。又於93年間因施用毒品案件 ，經本院以93年度訴字第1710號判處有期徒刑1 年確定。復 於94年間因偽證案件，經本院以94年度訴字第1885號判處有 期徒刑5 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3286號裁定減 為有期徒刑2 月又15日確定。乃入監接續執行前揭諸刑，於 97年4 月28日縮短刑期假釋出監，於98年6 月24日縮刑期滿 而假釋未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。㈢ 再於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1823號 判處有期徒刑8 月確定。末於100 年間因施用毒品案件，經 本院以100 年度訴字第2660號判處有期徒刑8 月確定。嗣入 監接續執行，於101 年10月29日縮短刑期執行完畢（於本案 亦構成累犯）。
二、李嘉南（綽號「蕃薯」）㈠前於98年間因施用毒品案件，經 依本院98年度毒聲字第1124號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，而於98年9 月10日釋放出所， 並由臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署 ）檢察官以98年度毒偵字第3978號、第4656號為不起訴處分 確定。㈡復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內即98年間再 因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10205 號判處有期 徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定。 又於同年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5613號 判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定。嗣經本院以99年度聲字第4275號裁定前揭諸刑應合 併執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算 1 日確定，乃於100 年1 月20日易科罰金執行完畢（於本案 構成累犯）。㈢另於99年間因2 次施用毒品案件，經本院以 99年度易字第1352號分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行 有期徒刑7 月確定。再於同年間因施用毒品案件，經本院以 99年度簡字第8186號判處有期徒刑4 月確定。嗣經本院以99
年度聲字第5910號裁定後二案所處徒刑部分應合併執行有期 徒刑9 月確定。末於100 年間因施用毒品案件，經本院以10 0 年度簡字第5626號判處有期徒刑4 月確定。遂入監接續執 行，於101 年4 月5 日縮短刑期執行完畢（於本案亦構成累 犯）。
三、詎毛冠智、李嘉南均不知悔改，其等皆明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持 有，竟意圖營利，由毛冠智或單獨基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，或與李嘉南共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，先行於如附表一、二、三所示時間， 以其使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號與周 志樺、賴佳銘、林士宜等人聯繫販賣第二級毒品甲基安非他 命事宜（除附表三編號5 部分係由同具販賣毒品犯意聯絡之 真實姓名年籍不詳成年女子使用行動電話門號0000000000號 聯繫外），議定後，再親自或指派李嘉南、同具販賣第二級 毒品犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年女子，於如附表一、 二、三所示時間、地點，出面交付如附表一、二、三所示之 第二級毒品甲基安非他命予周志樺、賴佳銘、林士宜等人， 周志樺、賴佳銘、林士宜等人則交付如附表一、二、三所示 購買毒品之價金予出面交易之人。
四、毛冠智明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二 級毒品外，亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規 範之禁藥，不得非法轉讓或持有，詎其先後2 次於如附表四 所示時間，接獲賴佳銘以行動電話門號0000000000號撥打其 所使用之行動電話門號0000000000號，向其表示欲購買第二 級毒品即禁藥甲基安非他命，惟因賴佳銘之資金不足，遂分 別基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於如附 表四所示時間、地點，將重量不詳之第二級毒品即禁藥甲基 安非他命置入玻璃球內後，交付予賴佳銘點火燒烤而吸聞所 產生之煙霧，以此方式無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命予賴佳銘。
五、毛冠智基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年6 月27 日下午1 時許，在其斯時位於桃園縣桃園市○○街0 巷0弄0 ○0 號4 樓居處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃 吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日間隔約 2 小時後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在 同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火 燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
六、李嘉南㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102
年6 月7 日凌晨1 時許，在其不詳友人位於新北市中和區之 住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒 烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於同日下午6 時許，在新北市○○區○○○路00號前， 因行跡可疑而遭警盤查，經警徵得其同意後，採集其尿液檢 體送驗結果，發現呈安非他命類陽性反應，而得悉上情。㈡ 另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年6 月 27日下午6 時許，在其不詳友人位於新北市中和區中信街之 住處內，以同上方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。七、適為警報請臺灣新北地方法院檢察署向本院聲請對毛冠智使 用之上開行動電話門號實施通訊監察，而得悉上情，遂於10 2 年6 月27日下午6 時許，持同署檢察官核發之拘票，在桃 園縣桃園市○○街0 巷0 弄0 號前拘提毛冠智到案，並徵得 毛冠智之同意後，前往其斯時位於桃園縣桃園市○○街0 巷 0 弄0 ○0 號4 樓居處執行搜索，當場查扣如附表七編號1 至8 所示之物，再於同日晚間8 時50分許，帶同警方前往另 址位於新北市○○區○○○路00號8 樓之3 住處執行搜索， 再於屋內及適在場之李嘉南所攜背包中起獲如附表七編號9 至15所示之物。
八、案經臺北市政府警察局大安分局、萬華分局移請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
○、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被 告毛冠智、李嘉南暨其等之辯護人於本案言詞辯論終結前就 證據能力部分聲明異議，且證人周志樺、賴佳銘、林士宜於 偵查中之證述皆係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結 所為，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低 之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信 之情形，自均得為證據。
二、得心證之理由
㈠販賣毒品及轉讓禁藥部分
⒈上揭被告毛冠智、李嘉南販賣第二級毒品甲基安非他命以 及被告毛冠智轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，分據其 2 人於偵查中及本院審理時供承不諱（見臺灣新北地方法 院檢察署＜以下均同＞102 年度偵字第17111 號卷第255 至257 頁、第314 至315 頁、第323 至325 頁、本院102 年10月30日審判筆錄第10頁），並經證人周志樺、賴佳銘 、林士宜於警詢及偵查中證述明確（見102 年度偵字第17 111 號卷第49至55頁、第59頁、第62至66頁、第71至77頁 、第210 至215 頁、第217 至220 頁、第223 至232 頁、 第287 至288 頁、第299 至300 頁），復有臺北市政府警 察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、本 院通訊監察書（101 年聲監字第1563號、102 年聲監續字 第144 號、102 年聲監續字第342 號、102 年聲監續字第 535 號、102 年聲監字第350 號、102 年聲監字第616 號 、102 年聲監續字第1100號、102 年聲監字第805 號）共 8 份、通訊監察譯文1 件附卷可稽（見102 年度偵字第17 111 號卷第19至22頁、第84至167 頁），足認被告2 人自 白確均與事實相符，堪值採信。
⒉又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。關於被告毛冠智、李嘉南所為如附表一、 二、三所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從 逕憑卷證資料確悉其等販入毒品之價格與欲售出價格之差 價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查 獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不 論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量 均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販 賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，
而失情理之平。準此，被告毛冠智、李嘉南先後於如附表 一、二、三所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予周志 樺、賴佳銘、林士宜等人，自有從中牟利之意圖，殆無疑 義。
㈡施用毒品部分
⒈上揭被告毛冠智施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命及被告李嘉南先後2 次施用第二級毒品甲基安非 他命之犯罪事實，亦分據其等於警詢、偵查中及本院審理 時供承不諱（見102 年度毒偵字第4588號卷第3 頁、第35 頁、102 年度毒偵字第5287號卷第5 頁反面、第34頁、10 2 年度毒偵字第5321號卷第11頁、102 年度毒偵字第4587 號卷第2 頁、本院102 年10月30日審判筆錄第10頁），且 被告毛冠智為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認 檢驗結果，發現呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而被告 李嘉南先後2 次為警查獲後所採集之尿液，經送前揭公司 以同上方法檢驗結果，亦均發現呈安非他命類陽性反能， 此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告共3 紙在卷足憑（見 102 年度毒偵字第4588號卷第39頁、102 年度毒偵字第52 87號卷第7 頁、102 年度毒偵字第5321號卷第16頁），另 被告毛冠智為警查扣其持有之白色粉末1 包，經送交通部 民用航空局航空醫務中心以同上方法檢驗結果，則檢出含 第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0955公克），亦有該 中心出具之毒品鑑定書1 份存卷足憑（見102 年度偵字第 17111 號卷第310 頁），其所含毒品成分與被告毛冠智尿 液中檢出之毒品反應相符，此外，併有臺北市政府警察局 萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、扣案物 品照片5 張附卷可資佐證（見102 年度毒偵字第4588號卷 第43至46頁、第48至至49頁），足認被告2 人自白確均與 事實相符，堪值採信。
⒉復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例 第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、 勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年 7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、 第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「 5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明： 「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分 或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治 之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三 次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑 庭會議決議意旨參照）。查被告毛冠智有如事實欄一所示 曾送觀察、勒戒執行完畢及於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內再犯施用毒品罪而經法院裁定為保安處分（即送勒 戒處所觀察、勒戒）及判處罪刑等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 件在卷可查（附於本院卷），則其本案施 用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒執 行完畢之日即89年1 月20日，雖已逾5 年，惟其既曾於該 次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內多次再犯施用毒品犯 行，且經法院裁定為保安處分及判刑確定，是其再犯本案 施用第一、二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防 制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，仍應依 法追訴處罰。
⒊又被告李嘉南前於98年間因施用毒品案件，經依本院98年 度毒聲字第1124號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，而於98年9 月10日釋放出所，並由臺 灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢 察官以98年度毒偵字第3978號、第4656號為不起訴處分確 定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷可 查（附於本院卷），則其於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，先後2 次再犯本案施用第二級毒品罪，亦均應依法 追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，皆應予 依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。查被告毛冠智於如附表一、二、三所示時
間、地點，先後14次分別販賣第二級毒品甲基安非他命予周 志樺、賴佳銘、林士宜等人，其中如附表一編號1 、2 、4 、5 、附表二及附表三編號8 部分係由被告李嘉南出面完成 交易，核其2 人此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告毛冠智、李嘉南各次販 賣第二級毒品前，因販賣而非法持有第二級毒品之低度行為 ，應為其等各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告毛冠智①與被告李嘉南間就如附表一編號1 、2 、4 、 5 、附表二、附表編號8 所示販賣第二級毒品犯行，②與真 實姓名年籍不詳之成年女子間就如附表一編號3 所示販賣第 二級毒品犯行，③與真實姓名年籍不詳之成年女子間就如附 表三編號5 所示販賣第二級毒品犯行，分別有犯意聯絡及行 為分擔，各為共同正犯。
㈡復按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二級毒品 外，亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日 衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱 之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。復按毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係 於93年4 月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該 罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金」，是行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準， 經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重 ，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最 高法院99年度臺上字第15號判決、99年度臺上字第1173號判 決、99年度臺上字第1367號判決及99年度臺上字第2041號判 決意旨參照）。查被告毛冠智於如附表四所示時間、地點，
先後2 次無償轉讓甲基安非他命予賴佳銘施用，並無積極證 據足資證明各次轉讓之數量已達毒品危害防制條例第8 條第 6 項所定加重標準，是核其此部分所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告為轉讓而持有甲基安 非他命之低度行為，應為其轉讓甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈢再查被告毛冠智於102 年6 月27日分別施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命，以及被告李嘉南先後於102 年6 月7 日、同年月27日施用第二級毒品甲基安非命，核其 2 人此部分所為，係分犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告 毛冠智施用第一級毒品海洛因前、後暨施用第二級毒品甲基 安非他命前，及被告李嘉南施用第二級毒品甲基安非他命前 ，因施用而非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為， 應為其等施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣被告毛冠智所為14次販賣第二級毒品、2 次轉讓禁藥、1 次 施用第一級毒品與1 次施用第二級毒品等犯行間，以及被告 李嘉南所為6 次販賣第二級毒品與2 次施用第二級毒品等犯 行間，行為均異，犯意亦別，皆應予分論併罰。 ㈤被告毛冠智受有如事實欄一㈢所示多次有期徒刑之宣告，於 101 年10月29日縮短刑期執行完畢，被告李嘉南亦受有如事 實欄二㈢所示多次有期徒刑之宣告，於101 年4 月5 日縮短 刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 件在卷 足憑（附於本院卷），其等於5 年內故意分別再犯本案有期 徒刑以上之販賣毒品罪、轉讓禁藥罪及施用毒品罪，均構成 累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈥被告毛冠智、李嘉南於偵查中及本院審理時對於其等所為如 附表一、二、三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予周志樺 、賴佳銘、林士宜等犯罪事實均自白不諱，皆應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。另按 法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。 本案被告毛冠智於如附表四所示時間、地點無償轉讓第二級 毒品即禁藥甲基安非他命予賴佳銘施用之犯行，既優先適用 藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，則其雖於偵查中及本院 審理時就此部分犯行亦自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適 用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法 院99年度臺上字第1367號判決意旨參照），附此敘明。 ㈦爰審酌被告毛冠智、李嘉南前因施用毒品，獲得不起訴處分 之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠
視法令禁制而犯本罪，本僅以自戕身心健康為主，未危及他 人生命、身體、財產等法益，詎其等卻進而販賣及轉讓毒品 予他人，損害他人身心健康，亦危及社會秩序及善良風俗， 兼衡被告毛冠智就如附表一、二、三所示販賣毒品犯行係居 於主導之角色，而被告李嘉南僅係聽從被告毛冠智之指示遞 送毒品，尚非主謀者，暨其2 人之犯罪動機、目的、手段、 販賣及轉讓毒品之數量、所獲利益、犯罪後均坦承犯行之態 度等一切情狀，分別量處如附表一至六所示之刑，並就如附 表五編號1 及附表六編號1 、2 部分諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。
㈧末查刑法第50條關於數罪併合處罰之規定，業於102 年1 月 23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定 有明文。再按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者 ，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法 律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。查 被告毛冠智所為前揭數罪，其中如附表三編號1 所示之罪， 係在102 年1 月25日刑法第50條修正施行之前所犯。而修正 前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與 不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就 得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而 全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑 法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之 實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲 請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、 法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修 正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告 毛冠智，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告毛 冠智所犯前揭數罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第 50條規定定之。準此，本案被告毛冠智犯如附表一、二、三 所示販賣第二級毒品罪及犯如附表五編號1 所示施用第一級 毒品罪所處之刑均不得易科罰金或易服社會勞動，與其犯如
附表四所示得易服社會勞動之轉讓禁藥罪及犯如附表五編號 2 所示得易科罰金之施用第二級毒品罪，依修正後刑法第50 條第1 項但書之規定，即不得併合處罰之；且被告毛冠智犯 如附表四所示轉讓禁藥罪所處之刑不得易科罰金，但其犯如 附表五編號2 所示施用第二級毒品罪所處之刑則得易科罰金 ，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，亦不得併 合處罰之，爰就被告毛冠智犯如附表一、二、三及附表五編 號1 所示之罪所處之刑，及其犯如附表四所示之罪所處之刑 ，分別定其應執行之刑如主文第1 項所示。又被告李嘉南犯 如附表一編號1 、2 、4 、5 、附表二、附表三編號8 所示 販賣第二級毒品罪均不得易科罰金，但其犯如附表六所示施 用第二級毒品罪則得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項 但書第1 款之規定，二者即不得併合處罰之，爰就被告李嘉 南犯如附表一編號1 、2 、4 、5 、附表二、附表三編號8 所示之罪所處之刑，及其犯如附表六所示之罪所處之刑，分 別定其應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文第2 項所示 。
四、沒收部分
㈠扣案之PLAYBOY 牌行動電話1 支（含行動電話門號00000000 00號SIM 卡1 張，但不含其內另張行動電話門號0000000000 號SIM 卡）及TST 牌行動電話門號1 支（含行動電話門號00 00000000號SIM 卡1 張），係被告毛冠智持以與周志樺、賴 佳銘、林士宜聯繫如附表一、二、三所示販賣毒品事宜所用 之物，業如前述，且屬被告毛冠智所有，亦據其供陳在卷（ 見102 年度偵字第17111 號卷第10頁），自應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定沒收之。至該等行動電話既經扣案 ，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題 （最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘 明。
㈡扣案如附表七編號8 所示現金新臺幣（下同）15,000元及編 號15所示現金10,000元，均為被告毛冠智、李嘉南否認係其 等販賣毒品所得之財物（見102 年度偵字第17111 號卷第10 頁、第33頁），復斟酌被告2 人係於102 年6 月27日為警查 獲其等持有上開現金，距離其等因販賣毒品而向周志樺、賴 佳銘、林士宜收取如附表一、二、三所示對價之時間，已有 相當時日，再參以現金快速流通之特性，尚難遽認該等扣案 現金即為被告毛冠智、李嘉南販賣毒品予周志樺、賴佳銘、 林士宜所得之對價，此外，復查無其他積極證據足資證明扣 案如附表七編號8 、15所示現金確係被告2 人販賣毒品所得 之財物，故不予宣告沒收。惟被告毛冠智①於如附表一編號
1 、2 、4 、5 、附表二、附表三編號8 所示日期，與被告 李嘉南共同販賣毒品予周志樺、賴佳銘、林士宜之所得合計 10,500元，②於如附表一編號3 所示日期，與真實姓名年籍 不詳之成年女子共同販賣毒品予周志樺之所得2,000 元，③ 於如附表三編號5 所示日期，與真實姓名年籍不詳之成年女 子共同販賣毒品予林士宜之所得2,000 元，④於如附表三編 號1 至4 、編號6 、7 所示日期，單獨販賣毒品予林士宜之 所得合計12,000元，雖均未扣案，仍皆應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別與被告李嘉南、各該2 名不詳女 子連帶沒收之及單獨沒收之，如全部或一部不能沒收時，分 別以其與被告李嘉南、各該2 名不詳女子之財產連帶抵償之 或以其個人財產抵償之。
㈢扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.0955公克）及摻有海洛因之 香菸1 支，均為本案查獲之第一級毒品，皆係預備供被告毛 冠智施用之物，業據其供陳在卷（見102 年度毒偵字第4588 號卷第30頁），且上開毒品之包裝袋及香菸與各該毒品亦難 以完全析離，故不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，在被告毛冠智犯施用第一級毒品 罪之主文項下諭知沒收銷燬之。
㈣扣案之吸食器1 組，係被告毛冠智所有且供其施用第二級毒 品甲基安非他命所用之物，亦據其供認屬實（見102 年度毒 偵字第4588號卷第30頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規 定宣告沒收之。
㈤至被告毛冠智雖另為警查扣其持有插用於如附表七編號4 所 示行動電話內之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）及 如附表七編號5 、7 所示行動電話各1 支（各含行動電話門 號SIM 卡1 張），被告李嘉南亦為警查扣其持有如附表七編 號13、14所示行動電話各1 支（各含行動電話門號SIM 卡1 張），惟並無證據足資證明被告毛冠智、李嘉南曾使用各該 行動電話門號相互聯繫或與周志樺、賴佳銘、林士宜等人聯 繫本案販賣或轉讓毒品事宜，故均不予宣告沒收。再者，被 告李嘉南為警查獲其持有之第三級毒品FM2 45顆，與其所為 本案販賣第二級毒品犯行無涉，復無證據證明該等毒品之純 質淨重已達20公克以上，又扣案之電子磅秤1 臺、吸管製藥 鏟1 支、小型分裝夾鍊袋1 包（共135 個），亦無證據足資 證明係供或預備供被告毛冠智、李嘉南為本案犯罪所用之物 ，故上開物品均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第
11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第50條第1 項但書、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 錢衍蓁
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 王春森
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒