臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1635號
102年度訴字第1682號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林世宗
選任辯護人 蔡家瑋律師（法律扶助）
被 告 許雅惠
選任辯護人 鄭成東律師（法律扶助）
被 告 林世昌
（現另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 柯清貴律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公
訴（102 年度偵字第16354 號、102 年度毒偵字第4187、4188號
及102 年度偵字第16800 號、102 年度毒偵字第4988號），及移
送併辦（102 年度偵字第21286 號），本院合併審理後，判決如
下：
主 文
甲○○犯如附表一至五所示之拾玖罪，均累犯，各處如附表一至五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾壹年，扣案如附表十二編號１至５所示之物均沒收銷燬之、如附表十二編號６至８所示之物均沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟柒佰元均沒收之、其中於新臺幣貳仟元之範圍內與林世昌連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之、其中於新臺幣貳仟元之範圍內以其與林世昌之財產連帶抵償之，未扣案之０９３６６９９０８４號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）與林世昌連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與林世昌連帶追徵其價額。
戊○○犯如附表六至八所示之拾罪，各處如附表六至八主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年，扣案如附表十三編號１、２所示之物均沒收銷燬之、如附表十三編號３至６所示之物均沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟伍佰元均沒收之，其中貳萬伍仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。林世昌犯如附表九至十一所示之參罪，均累犯，各處如附表九至十一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表十二編號６、７所示之物沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產抵償之，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。
事 實
一、甲○○前①因犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年
度毒聲字第5016號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品 傾向，於民國89年8 月17日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3009號為不起訴處分 ，再於89年10月間起至90年2 月間再犯連續施用毒品案件， 經本院以89年度毒聲字第6601號裁定送強制戒治，於90年8 月28日停止戒治付保護管束，並於91年2 月14日保護管束期 滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，同次連續施用毒品犯行 並經本院以90年度簡字第197 號判處有期徒刑6 月確定；又 ②因違反毒品危害防制條例案件，經本院及臺灣高等法院以 99年度易字第1383號、99年度上訴字第2520號、99年度上易 字第1864號、99年度上易字第2412號、100 年度簡字第3232 號分別判處有期徒刑5 月、3 月、6 月、5 月、3 月、6 月 確定，上開前5 罪嗣經本院以100 年度聲字第628 號裁定應 執行有期徒刑1 年4 月，並與第6 罪接續執行後，於101 年 7 月3 日假釋出監付保護管束，再於101 年9 月16日保護管 束期滿未經撤銷假釋視為有期徒刑執行完畢。詎其猶不知悔 改，明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制 條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命復為 藥事法所規定之禁藥，不得販賣、轉讓、施用、或持有，竟 仍為下列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表一所示 之時、地，以如附表一所示之方式販賣海洛因予戊○○、丙 ○○（共7 罪，含102 年度偵字第16354 號、102 年度毒偵 字第4187、4188號起訴書【下稱起訴書A 】犯罪事實欄一㈠ 、及102 年度偵字第16800 號、102 年度毒偵字第4988號【 下稱起訴書B 】犯罪事實欄一㈢⒈中附表編號1 至3 部分， 其中起訴書A 附表一編號3 之交易時間業經檢察官於102 年 9 月25日以102 年度蒞字第20970 號補充理由書【下稱補充 理由書】加以更正）。
㈡基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意、或基於與其胞兄林世 昌（此部分林世昌所涉犯行如下事實欄三㈡部分所示）共同 意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於如附表二所示 之時、地，以如附表二所示之方式販賣、或與林世昌共同販 賣甲基安非他命予周宜慶、張劍良、乙○○（共5 罪，含起 訴書A 犯罪事實欄一㈡、起訴書B 犯罪事實欄一㈢⒈中附表 編號4 至6 、及起訴書B 犯罪事實欄一㈢⒊部分，其中起訴 書B 附表編號6 之交易地點業經檢察官以補充理由書加以更 正）。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表三所示之時、地，以如附 表三所示之方式轉讓甲基安非他命予戊○○、柯榮坤、李雅
婷、林世昌（共5 罪，含起訴書A 犯罪事實欄一㈢、起訴書 B 犯罪事實欄一㈢⒋部分，轉讓予林世昌之犯罪時間業經檢 察官於102 年10月9 日審理時當庭加以特定）。 ㈣基於施用第一級毒品、及持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於如附表四所示之時、地，以附表四所示之方式 購入甲基安非他命而持有之、並同時施用海洛因及甲基安非 他命1 次（1 罪，即起訴書A 犯罪事實欄一㈣部分）。 ㈤基於持有第二級毒品之犯意，於如附表五所示之時、地，以 附表五所示之方式購入大麻而持有之（1 罪，即起訴書A 犯 罪事實欄一㈤部分）。
二、戊○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院以87年度上易字 第2167號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於 87年7 月18日執行完畢釋放，並經同院以同案號判決免訴確 定，又於88年11月間起至89年8 月間再犯連續施用毒品案件 ，經本院以89年度毒聲字第5154號裁定送強制戒治，於90年 8 月29日執行完畢釋放，同次施用毒品犯行並經本院以89年 度訴字第1618號判處應執行有期徒刑8 月確定。詎其明知海 洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一 級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用、或持有，竟 仍為下列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表六所示 之時、地，以如附表六所示之方式販賣甲基安非他命予辛○ ○、丁○○（共5 罪，即起訴書A 犯罪事實欄二㈡部分，其 中起訴書A 附表三編號6 之犯罪時間並經檢察官於102 年8 月27日準備程序中當庭加以補充）。
㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於附表七所示之時、地， 以如附表七所示之方式轉讓海洛因予己○○（共3 罪，含起 訴書A 犯罪事實欄二㈠、二㈢部分，其中起訴書A 附表四編 號1 之犯罪時間並經檢察官於102 年8 月27日準備程序中當 庭加以更正）。
㈢基於施用第二級毒品、第一級毒品之犯意，於如附表八所示 之時、地，以如附表八所示之方式分別施用甲基安非他命、 海洛因各1 次（共2 罪，即起訴書A 犯罪事實欄二㈣部分） 。
三、林世昌前①因施用毒品案件，經臺灣高等法院於87年7 月9 日以87年度上易字第4008號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續 施用毒品傾向，而經同院以同案號判決免訴確定，又於92年 3 月間起至92年10月間再犯連續施用毒品案件，經本院以92 年度毒聲字第2858號裁定送觀察勒戒，惟於93年1 月9 日因 毒品危害防制條例修正而未執行完畢，同次施用毒品犯行並
經本院以93年度簡上第108 號判處有期徒刑5 月確定；又② 因違反毒品危害防制條例案件，經本院及臺灣高等法院以99 年度易字第1963號、99年度簡字第7387號、100 年度上易字 第1044號分別判處有期徒刑6 月、5 月、5 月確定，上開前 2 罪嗣經本院以100 年度聲字第208 號裁定應執行有期徒刑 9 月，並與第3 罪接續執行後，於100 年12月30日縮刑期滿 執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分 別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品， 不得販賣、施用、或持有，竟仍為下列犯行：
㈠基於與甲○○（此部分甲○○未經起訴）共同意圖營利販賣 第一級毒品之犯意聯絡，於如附表九所示之時、地，以如附 表九所示之方式，共同販賣海洛因予丙○○（1 罪，即起訴 書B 犯罪事實欄一㈢⒉部分）。
㈡基於與甲○○（此部分甲○○所涉犯行如前揭事實欄一㈡中 附表二編號3 部分所示）共同意圖營利販賣第二級毒品之犯 意聯絡，於如附表十所示之時、地，以如附表十所示之方式 ，共同販賣甲基安非他命予張劍良（1 罪，即起訴書B 犯罪 事實欄一㈢⒊部分）。
㈢基於施用第二級毒品之犯意，於如附表十一所示之時、地， 以如附表十一所示之方式施用甲基安非他命1 次（1 罪，即 起訴書B 犯罪事實欄一㈢⒌部分）。
四、嗣警方經對其等所持用之行動電話實施通訊監察而認時機成 熟，分別於102 年6 月17日晚間6 時30分許，至甲○○位於 新北市○○區○○路00巷0 號11樓之1 住處執行搜索，並扣 得如附表十二所示之物；又於102 年6 月17日晚間7 時5 分 許，至戊○○位於新北市○○區○○路○段00巷0 ○0 號4 樓之住處執行拘提、搜索，並扣得如附表十三所示之物；及 於102 年6 月24日上午6 時45分許，至林世昌位於新北市○ ○區○○街000 巷00弄0 號之住處執行查緝，並分別對其等 採集尿液送驗後，始獲上情。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局板 橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：
㈠證人己○○於警詢中之證述對被告戊○○無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人己○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審
判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第15 9 條之2 之適用餘地，亦無同法第159 條之3 所規定之情事 ，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人 於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之 證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明 力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），先予 敘明。
㈡證人己○○於偵查中之證述對被告戊○○有證據能力： 被告戊○○之辯護人此部分辯護意旨略以：證人己○○於偵 查中之證述為傳聞證據，且其起初係以被告身分接受訊問， 其後經檢察官命其進行「訊前具結」之程序後，僅經檢察官 單方面告知先前基於被告身分之供述內容，而非筆錄所記載 之一問一答方式，訊畢亦未給予證人己○○閱覽筆錄之時間 即逕命其簽名，且檢察官此種先以被告身分進行訊問、嗣後 改以證人身分訊問之方式，形同規避證人在刑事訴訟上所享 有之緘默權及任意陳述權之程序保障，況本案於偵查庭站庭 之人並非法警，而是當時查緝證人己○○之員警，檢察官又 以易有暗示效果之一問一答方式進行訊問，而非讓證人己○ ○連續陳述，顯見證人己○○該次作證時之心理壓力龐大， 且真實性值得存疑，是其具結後之筆錄內容與偵查中錄音錄 影不符，自無證據能力等語。經查：
⒈證人己○○於偵查中之證述係經檢察官先以被告身分進行訊 問後，再經檢察官命其具結後以證人身分加以訊問，且於訊 問當時，證人己○○於具結後之作證過程，確實有部分僅係 檢察官告知其先前基於被告身分所為證述內容要旨後，經證 人己○○點頭確認，並非如筆錄中所記載之一問一答形式乙 節，固有上開筆錄及本院就該次偵查訊問錄影光碟之勘驗結 果可佐（臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第16354 號 卷一【下稱偵卷一】第191-197 頁、本院102 年度訴字第16 35號卷【下稱院卷一】第291-293 、301-307 頁）。然證人 己○○於本案偵查中立於被告身分而為供述時，係經檢察官 基於合法取得之通訊監察譯文內容，而以開放性之問題加以 反覆確認其意，其中其除自行表明譯文中本無從得知之「當 晚先共同施用、翌日上午再行取走其餘毒品」之事實外，檢 察官並於其業已供稱「翌日上午係向被告戊○○購買海洛因 」後，仍持續確認所述為何與譯文中係稱「公家」（即被告 戊○○於字面意義上並未因而營利）之情形不符等情，亦見 於上開筆錄及本院勘驗結果中（除前揭卷內出處外，檢察官 此等持續確認譯文中「公家」意義、及於證人己○○反覆之 供述，始知悉實有晚間及上午各一次毒品提供之情形乙節，
則見院卷一第306 、307 頁），顯見證人己○○基於被告身 分接受訊問時，並未因站庭之人為查緝之員警、或檢察官以 一問一答方式進行訊問，而有無法自由陳述或受誘導、暗示 之情形存在，而均屬合法訊問下所為之供述無訛。 ⒉次按「刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以 證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之 規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件 調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該 共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所 為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合 該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資 料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判 斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案 件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之 依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據 能力之證據，而應予排除不用」，而所謂「共同被告」其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在，並不以屬於刑法上之共同 正犯為必要（最高法院96年度台上字第1677號、100 年度台 上字第6592號判決意旨參照），是證人己○○於同案中基於 被告身分所為此部出於任意性之供述，若其嗣後業已轉換為 證人身分具結作證，對被告戊○○而言本為具有證據能力之 共同被告供述，不因其嗣後是否經檢察官命具結後再以證人 身分作證而有不同；況檢察官於命其具結後，雖未照先前筆 錄內容再度以一問一答之方式進行訊問，然檢察官除仍確實 就其先前供述之要旨一一向其核對，並經證人己○○點頭確 認無訛外，仍有再度實質以問答方式確認102 年5 月12日至 102 年5 月13日間雙方之毒品往來情形，均有前揭本院勘驗 紀錄可查（院卷一第307 頁），是該次偵查筆錄之製作，仍 堪認屬對於證人己○○具結後作證之主觀意思加以紀錄之結 果，尚不因其筆錄呈現之方式與錄音錄影內容有所不符，即 認其不具有證據能力，其此等基於證人身分所為之證述內容 ，亦無從以針對被告供述所設之刑事訴訟法第100 條之1 第 2 項規定否認其證據能力。至於辯護人所稱檢察官此等訊問 方式侵害證人己○○基於被告身分所有之緘默權、及未予證 人己○○觀覽筆錄機會部分，前者本係檢察官明知受訊問人 屬被告卻刻意以證人之身分加以訊問、且未予告知刑事訴訟 法第181 條拒絕證言權之規定時，始有發生之可能，後者則 於筆錄內容與證人己○○實際作證內容不符時方有意義，然 凡此均非本案所具有之瑕疵，是辯護人此部所指，應屬誤會
。
⒊另按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查 證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格 ，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證 據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主 導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部， 除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可 視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人 、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當 時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審 判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（ 最高法院97年度台上字第603 、1069號判決意旨可供參照） 。查本案證人己○○前揭於偵查中基於證人身分所為之具結 證述，其證述時並無顯不可信之客觀狀況，均如前述，其並 於本院審理中經傳喚到庭具結作證，並給予被告及其辯護人 補足行使詰問權之機會，復經本院於調查證據時給予被告戊 ○○及其辯護人辨明該等證言證明力之機會（院卷一第228- 234 、315 頁），揆諸前揭說明，證人己○○於偵查中基於 證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查 ，而得以作為認定本案被告戊○○犯罪事實之依據。 ㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查 本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳 述，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法 律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證 據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告甲○ ○、戊○○、林世昌及其等之辯護人或於本院準備、審理程 序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷一第110 、14 8 、329 頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力 聲明異議（院卷一第314-334 頁），本院復審酌前揭陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等 供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、至關於本案被告3 人施用毒品犯行之起訴程序部分，查被告
3 人均有如上事實欄一①、二、三①部分所載之於初犯施用 毒品案件經觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品之犯 行經追訴處罰或同時施以強制戒治之情形，有其等臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，是其等再犯施用毒品犯行， 本已不符毒品危害防制條例第20條第3 項所示「5 年後再犯 」之要件（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決 議可供參照），故本案關於其等施用毒品之犯行部分，檢察 官之起訴均屬合法，一併敘明。
貳、實體部分：
一、被告甲○○部分：
㈠訊據被告甲○○對於本案所涉如前揭事實欄一㈠至一㈤（即 附表一至五）之犯罪事實均坦承不諱（院卷一第144 、228 、257 、329-330 頁），其上開自白除有臺北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表外（偵卷一第 61-64 頁、偵卷二第81頁），復分別有如附表一至五補強證 據欄所示之證據在卷可佐，足認被告甲○○自白與事實相符 。
㈡被告甲○○於本院行準備程序時，雖就附表一編號1 部分否 認有營利之意圖、附表一編號3 部分否認有收取500 元之交 易代價、附表二編號4 、5 否認有該等交易，然其於本院審 理時業已全盤坦承犯行，已如前述。而關於其原先否認犯行 部分，其中附表一編號1 證人即被告戊○○雖於偵查、審理 時均證稱：該次甲○○應該沒有賺伊的錢，因為伊覺得當時 甲○○在追求伊云云（偵卷一第360 頁、院卷一第253-256 頁）、附表一編號3 證人丙○○亦於審理中證稱：這一次伊 到現場時實際上身上並沒有錢，故沒有給甲○○錢，甲○○ 後來也沒有跟伊要這筆錢，當場伊有叫甲○○請伊施用，偵 查中表示該次有給甲○○錢是因為當時伊在提藥，神智不清 楚講錯了云云（院卷一第238-241 、243-244 頁）。惟其等 所述既與被告前揭自白已有不符，本難遽信為真，且查： ⒈關於附表一編號1 部分，被告甲○○於本院移審訊問時本已 自承：伊與戊○○沒有關係，不是男女朋友，伊也沒有在追 她，她單純是伊朋友的妹妹而已等語（院卷一第61頁），又 雙方於卷附之通訊監察譯文中，被告甲○○並有向證人戊○ ○表示「這2 天娃娃（按係指證人李雅婷即被告甲○○之女 友）一直誤會我跟妳」、「妳傳那些謝謝我幹嘛，她就亂想 」、「她現在認為我跟妳有曖昧關係」等被告甲○○明確向 證人戊○○表示不欲讓證人李雅婷誤會其等有曖昧關係之內 容，此有證人戊○○持用之0000000000號行動電話通訊監察 譯文在卷可查（偵卷二第42頁102 年3 月30日編號168 譯文
），顯見被告甲○○並無任何欲追求證人戊○○之心態。則 證人戊○○此部所稱認為當時經被告甲○○追求乙節，無非 僅係其自身與客觀事實不符之主觀認知，則其所稱被告甲○ ○並未因而營利云云，堪認僅屬推測之詞，不足作為有利被 告甲○○認定之依據。
⒉關於附表一編號3 部分，證人丙○○雖於審理中證稱上情， 然其所述與其於偵查中所述：該次是一手交錢一手交貨等語 顯有不符（偵卷一第222 頁），且經本院就其該次偵查錄影 光碟進行勘驗結果，證人丙○○除曾明確向檢察官表示「精 神狀況還好」，且於回答問題時語氣平和、音量非小，並能 理解檢察官提問而就重點陳述外，於該次偵訊之末尚且曾有 下述問答過程「（問：那你今天知道自己在講什麼話嗎？腦 袋清楚嗎？）答：清楚（並點頭）」「（問：你不會之後說 什麼你現在是在提藥所以你不知道你在講什麼吧？）答：知 道（並點頭）」，有本院勘驗筆錄可佐（院卷一第293-297 頁），顯見其當時並無任何所稱因「提藥神智不清」導致口 誤之可能性存在甚明。是證人丙○○前揭於審理中所述，既 與客觀事證不符，顯屬迴護被告甲○○之詞，亦不足採為有 利被告甲○○之認定依據。
二、被告戊○○部分：
㈠訊據被告戊○○對於本案所涉如前揭事實欄二㈠中關於附表 六編號1 至3 、及事實欄二㈡、二㈢（即附表七、八）之犯 罪事實均坦承不諱（院卷一第63、108 、110-111 、329 頁 ），其上開自白除臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第135-136 、139 頁）外， 復分別有如附表六至八相關補強證據欄所示之證據在卷可佐 ，足認被告戊○○此部自白與事實相符。
㈡被告戊○○否認之附表六編號4 、5 部分：
⒈被告戊○○固坦承曾於附表六編號4 、5 所示之時、地，以 如附表六4 、5 所示之方式交付甲基安非他命予證人丁○○ ，並向證人丁○○收取金錢（院卷一第329 頁），惟矢口否 認有何基於此行為營利之意圖，辯稱：伊與丁○○是親密的 男女朋友關係，沒有要賺他錢的意思云云；其辯護人亦以： 男女朋友有通財之情誼，被告戊○○沒有要賺錢的意思等語 為被告戊○○辯護。
⒉經查，被告戊○○前揭所坦承之客觀事實，業經證人丁○○ 於偵查中均證述明確（偵卷一第232-233 頁），且有被告戊 ○○所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、臺北市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 在卷可查（偵卷二第134 頁編號101-103 譯文、第139 頁編
號184-186 譯文、偵卷一第135-136 、139 頁），是此部分 事實本已足堪認定。又證人丁○○於警詢中證稱：戊○○的 男朋友是何至宏，伊有看過，與戊○○是因為伊太太陳慧靜 的關係才認識的等語（偵卷二第347 頁），則在其自身有婚 姻關係、被告戊○○復有男朋友之情形下，證人丁○○有無 可能如被告戊○○所辯係「戊○○之親密男友」，顯有可疑 。況自被告戊○○所持用之000000 0000 號行動電話通訊監 察譯文中，被告戊○○曾於102 年4 月19日傳送「…我想跟 你商量，有朋友要，可是我沒本錢去處理，你可否先幫我出 ，等今天我都處理好了，就馬上還你，借我4 千，我可賺3 千，晚上就好了，拜託！否則我賺不到錢」等內容之簡訊予 證人丁○○乙節（偵卷二第147 頁編號326 號譯文），除顯 見被告戊○○並非資力雄厚、足以輕易取得毒品、並隨意無 償贈送予他人持有之人以外，更堪認被告戊○○與證人丁○ ○雙方間之經濟顯然互相獨立，且縱使向證人丁○○借貸為 數不多之數千元金錢，被告戊○○亦需主動承諾將儘速還款 並苦苦哀求，故其等之間自無辯護人所稱彼此間之「通財情 誼」無訛。是本案既無從認定被告戊○○與證人丁○○間確 有顯然密切之情感或經濟上關連，則相較政府查緝毒品之嚴 、販賣毒品罪名之重，設若無利可圖，衡情被告戊○○實無 甘冒風險，輕易將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代 價轉售，而未因而賺取差價利益之理，是被告戊○○此部確 有從中賺取差額利潤以營利之意圖，亦堪認定。 ⒊至於證人丁○○雖於審理中翻異前詞，改稱：伊施用的毒品 是在公園撿到的，伊沒有跟戊○○拿過毒品，在偵查中所述 是因為想到小孩在家裡沒人顧所以就隨便講講作偽證，想要 趕快承認趕快回家云云（院卷一第246-248 頁）。惟衡諸常 情，若有意誣陷他人或隨意作證，本無卻刻意就相同情形為 不同回答內容之可能；然證人丁○○於偵查中經檢察官提示 多達10份以上其與被告戊○○之系列通訊監察譯文後，僅就 如附表六編號1 至3 部分證稱確有交易，其餘則均加以明確 否認，殊難想像有何實係「隨便講、隨意作證」之可能。況 其此部所述，本與被告戊○○前揭所執辯詞「確有提供毒品 予丁○○」乙節有所歧異，而其經本院質之以此，則復改稱 ：伊去戊○○房間的時候，戊○○剛好不在，伊看到有毒品 就自己拿過2 次，但沒有從戊○○手上拿到過毒品云云（院 卷一第249-250 頁），除顯見其係隨證據之顯現任意變更證 詞外，更見其縱使更異說詞，仍與被告戊○○所辯「曾將毒 品交予丁○○」乙節全然不符，是其於審理中所述，委無足 採，而無從為有利被告戊○○認定之依據。
㈢至附表七編號3 中，被告戊○○於102 年5 月13日上午6 時 34分許前某時證人己○○離去前，復將重量不詳之海洛因1 包交付予證人己○○，並收取證人己○○嗣後置放於雨傘中 之現金1000元之行為，公訴人認係販賣第一級毒品等語。經 查：
⒈公訴意旨此部所指，應認係以證人己○○於偵查中之證述： 102 年5 月13日戊○○共交付兩次毒品給伊，一次是請伊施 用，一次是伊向她買的，第一次戊○○先請伊施用，就是10 2 年5 月12日晚間11時50分簡訊過後30分鐘，伊到戊○○家 ，她請伊施用海洛因，第二次是102 年5 月13日上午6 時許 伊直接向戊○○購買海洛因，當時要離開前戊○○問伊要不 要海洛因，伊說好，但伊身上不夠錢，所以就回家拿錢，這 次不是合資購買、也不是戊○○送給伊的，簡訊中伊有問戊 ○○說「公家要出多少」，但她沒有跟伊說要出多少錢，當 時到了戊○○家後，戊○○就先請伊施用海洛因，等到要離 開時戊○○有問伊要不要海洛因，但沒有再講到要一起出錢 購買海洛因的事，所以伊認為第二次是直接向她購買的等語 為其論據（偵卷一第196 頁）。
⒉惟被告戊○○對此堅決否認有何販賣第一級毒品之營利意圖 ，辯稱：伊與己○○是很好的朋友，之前就已經講好如果有 拿到比較好的毒品就要幫己○○留一下，故雖然有向己○○ 收取1000元，但並沒有要賺她錢的意思等語。經查，證人己 ○○於偵查中雖證稱上情，然自其所述內容，其對於102 年 5 月13日上午6 時許該次取得海洛因之性質認屬「向被告戊 ○○購買」，無非係基於「因為被告戊○○並未再度提到合 資之事」此一前提，而認定「該次係向戊○○購買」。然依 卷附之通訊監察譯文所示，於102 年5 月12日晚間9 時34分 許，被告戊○○本於傳送予證人己○○之簡訊中表示「妳要 嗎，塊的沒動過，我們一起好嗎，過來載我…」，嗣於同日 晚間11時15分許，證人己○○回覆被告戊○○之簡訊中則表 示「妳回去了嗎？我現在坐捷運快到家了，妳剛才說什麼公 家要出多少」（偵卷二第154 頁編號475 、477 譯文），是 堪認雙方於102 年5 月12日晚間見面前，本即已有共同分攤 被告戊○○事先取得之海洛因代價之想法；且被告戊○○於 該次見面之過程中，固先於見面後曾將海洛因提供予證人己 ○○一次、再於翌日上午證人己○○欲離去時復提供海洛因 予證人己○○一次，然被告戊○○該等先後提供海洛因之行 為，既係發生於雙方同次、僅數小時之見面過程中，則是否 宜如公訴意旨所指先將被告戊○○先後提供海洛因之行為逕 予切割視之後，再認102 年5 月13日上午證人己○○所交付
之現金1000元，僅與後者有關、而與前者無關，自非無疑。 ⒊況證人己○○於審理中復明確證稱：當時戊○○有問伊是否 要跟伊一起出錢買，然後戊○○先用她自己的錢去買回來， 之後伊去戊○○家中，伊看到的量是大約2000元的海洛因， 伊與戊○○就一起施用其中大約一半的量，到早上伊要離開 時，則是在所餘的數量中取走一部分，其他戊○○自己還要 留，伊是事後交給戊○○1000元，當天早上取得之海洛因數 量跟伊一般向他人以1000元買到的量差不多等語（院卷一第 232-233 頁）。自此，除足見證人己○○於雙方該次數小時 見面過程中，先後取得海洛因之來源均係被告戊○○所預先 準備之同一份毒品，因而本不應就被告戊○○先後提供海洛 因之行為強加切割外；更堪認依證人己○○之經驗，其當日 以1000元之代價向被告戊○○先後取得之海洛因總量，實係 多過於以相同代價可向他人取得之海洛因數量。是本案若將 被告戊○○先後提供海洛因之行為合併觀察，則被告戊○○ 辯稱其此部分所為，實係基於上開簡訊內容可知之「分攤代 價」想法所為、而無營利意圖等語，自非無據。是其此部分 所為，即與販賣第一級毒品之要件有間，附此敘明。三、被告林世昌部分：
㈠訊據被告林世昌對於本案所涉如前揭事實欄三㈡、三㈢（即 附表十、十一）之犯罪事實均坦承不諱（院卷一第144 、32 9 頁、院卷二第58-60 頁，施用毒品犯罪時間及地點見偵卷 七第63頁），其上開自白復分別有如附表十、十一相關補強 證據欄所示之證據在卷可佐，足認被告林世昌此部自白與事 實相符。
㈡被告林世昌否認之附表九部分：
⒈被告林世昌固坦承曾於附表九所示之時、地，以如附表九所 示之方式，將海洛因交予證人丙○○，並向證人丙○○收取 現金1500元之事實（院卷一第144 、329 頁），惟否認有何 基於此行為自行營利之意圖，辯稱：伊收到錢之後，錢都交 回給甲○○，伊沒有因而獲利，沒有營利的意圖云云；其辯 護人亦以：此部分林世昌自身除未獲得任何利益外，亦未無 償取得毒品作為報酬，與附表十部分林世昌因代甲○○出面 交付甲基安非他命，而獲得甲○○無償轉讓甲基安非他命之 報酬情形不同，此部分應屬轉讓或幫助施用之行為等語為被 告林世昌辯護。
⒉惟按「共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以 外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分
實行犯罪之行為者」（最高法院99年度台上字第1323號判決 意旨參照），是以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要 件之行為者，亦應論以共同正犯之責。而查，被告林世昌確 有以如附表九所示之方式，將海洛因交予證人丙○○，並向 丙○○收取現金1500元之事實乙節，業經被告林世昌於審理 中自承不諱（院卷一第144 、330 頁），且有附表九補強證 據欄所示之證據在卷可佐，是此部分事實本已足堪認定；承 此，被告林世昌既有「交付海洛因、收取金錢」此等販賣第 一級毒品罪之客觀犯罪構成要件實行行為，則無論其係僅基 於為被告甲○○個人之利益所為、或係一併為自己取得金錢 或無償施用毒品等利益而為之，均無解於其此部分共同正犯 罪責之成立。起訴書於此部分就被告林世昌以單獨正犯提起 公訴，或使被告林世昌因而辯稱其無自行營利之意圖，然揆 諸前揭說明，其於審理中就此部分事實所為之供述，本與坦 承其此部分所為與被告甲○○成立共同正犯罪責之自白並無 不同；至於本案雖無證據證明其此部所為，與附表十共同販 賣第二級毒品犯行相同，亦即均曾因而獲得被告甲○○無償 轉讓毒品之利益，然此部分事實之存否，僅屬被告林世昌有 無事實上取得自身利益、及被告甲○○是否構成另一轉讓毒 品罪之問題，與被告林世昌此部分有無成立共同正犯罪責並