臺灣新北地方法院刑事判決 000年度訴字第1216號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭羽芯
選任辯護人 黃勝文 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第5348號），本院判決如下：
主 文
鄭羽芯明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑拾月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑壹年，扣案之愷他命參包（驗餘淨重共計拾肆點肆肆捌伍公克）沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之愷他命參包（驗餘淨重共計拾肆點肆肆捌伍公克）沒收。 事 實
一、鄭羽芯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具成癮性、濫 用性及對社會危害性，除係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬 於藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依 法不得轉讓，其猶為下列行為：
㈠、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年2月6日4時許，在 新北市○○區○○路000 巷00號2 樓居處樓下，無償轉讓愷 他命1 包（重約1 公克）予由莊森翔騎乘機車搭載前往之曾 慶宏帶回租屋處施用。
㈡、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於102 年2 月6 日22時許，在 新北市○○區○○路0 段000 號「探索汽車旅館」109 號房 ，將愷他命置放於桌上，供林芝妤、陳澤智自行拿取愷他命 捲菸施用，以此方式無償提供數量不詳之偽藥愷他命予林芝 妤、陳澤智施用。嗣於同日23時10分許，為警在上址「探索 汽車旅館」109 號房查獲，並當場於枕頭內查獲扣得愷他命 3 包（淨重共計14.4490 公克、驗餘淨重共計14.4485 公克 ），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人曾慧君、曾慶宏、林芝妤、莊森翔、陳澤智於警詢時之 陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查證人曾慧君 、曾慶宏、林芝妤、莊森翔、陳澤智於警詢時之陳述，均屬 審判外之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力，且上開證 人業於偵查中及本院審理時到庭作證，審理時並經被告及其 辯護人在場行使詰問權，是上開證人於警詢時之證言並不具 備前揭刑事訴訟法第159 條之2 所定之可信性及必要性之要 件，因認上開證人於警詢時之證言無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人曾慧君、曾慶宏、林芝妤、莊森翔、陳澤智 於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取 供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有 何顯不可信之情況，且前開證人於本院審理中已到庭具結為 證，並經被告及辯護人對之交互詰問，已保障被告之訴訟權 ，是上開證人於偵查中之證言得作為證據。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。辯護人主張：被告於警詢及檢察 官偵查時之自白，非出於被告自由意志陳述，無證據能力， 對於本院所製作被告於警詢、檢察官偵查之勘驗紀錄證據能 力（見本院卷第95頁）並無意見。本院於審理時當庭播放被 告於警詢、檢察官偵查時光碟進行勘驗，勘驗結果：被告於 第1 次、第2 次警詢光碟檔案，如本院所製作之勘驗紀錄所 載，員警詢問前，均詢問被告意識及精神狀態是否清楚正常 ，被告均答稱清楚正常，在第1 次警詢過程中，員警並讓被 告以電話與其母親聯絡是否選任辯護人，第2 次警詢過程中 ，被告也能即刻清楚回答自己的行動電話號碼，在員警詢問 有無販賣愷他命給林芝妤時，被告亦主動供稱是賣給林芝妤 男友，經員警表示林芝妤之供詞並提示給被告，被告仍堅稱 是賣給林芝妤男友，並表示自己沒有說謊，是林芝妤的男友 與其聯絡購買並交給林芝男友妤等語，是以被告於第1 次警 詢、第2 次警詢，被告接受詢問時對於員警之問題均能清楚 流暢回答，表情自然，意識清晰；於檢察官偵訊時，訊問過 程與筆錄記載內容無異，且對檢察官稱其意識清楚，關於犯 罪事實均能清楚供述，均如勘驗紀錄所載，而被告及辯護人 對於勘驗結果均表示沒有意見，亦不再爭執被告於警詢及檢 察官偵查時之精神狀態。據此，當事人及辯護人就被告於警
詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，且本院亦查無 有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告 前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪 認均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實一㈠轉讓偽藥愷他命之部分：業據被告鄭羽芯於本 院審理時坦承不諱，核與證人曾慶宏、莊森翔於檢察官偵查 、本院審理時所證述情節相符，足認被告上開任意性自白核 與事實相符，被告轉讓偽藥犯行，事證明確，犯行堪予認定 。
二、上揭事實一㈡轉讓偽藥愷他命之部分：被告固坦承於102 年 2 月6 日22時許，在新北市○○區○○路0 段000 號「探索 汽車旅館」109 號房，與曾慧君、林芝妤、曾慶宏、莊森翔 、陳澤智等人相聚，並施用愷他命之事實，然矢口否認有轉 讓愷他命之行為，辯稱：曾慧君、莊森翔均證稱，其自行攜 帶愷他命至汽車旅館，大家自己都有帶云云。惟查：㈠、被告於警詢時供稱：莊森翔、曾慧君、林芝妤、曾慶宏、陳 澤智施用之愷他命，是林俊廷給我的，我再拿給大家施用等 語；其於檢察官偵查時供稱：在場之曾慧君、林俊廷、曾慶 宏、莊森翔、陳澤智都是我的朋友，林俊廷是我的男朋友， 陳澤智所稱現場所在之人所施用之愷他命是我倒在桌上，大 家過來吃，愷他命是我跟別人買的，林俊廷認識大家，是大 家來跟我要，我提供給大家施用的等語。是以被告於警詢及 檢察官偵查時均自白提供愷他命給大家施用之事實。㈡、證人林芝妤於檢察官偵查時證稱：「（問：當天晚上11點在 探索汽車旅館是何人提供K 他命給妳施用？）是被告當天給 我們在場的人施用，當天現場他沒有跟我收錢。」、「（問 ：被告如何提供K 他命給在場的人施用？）她就直接倒在旅 館內的桌子上，她有跟在場的人說可以用，在場的人有我、 曾慶宏、莊森翔、陳澤智、曾慧君」、「（問：如何施用K 他命？）把桌上的K 他命捲菸吸食。」、「（問：為何被告 提供K 他命給妳們施用，不收任何金錢？）因為我們是朋友 ，當天大家約出來玩，大家開心比較重要」等語（見偵卷第 95-97 頁）。是以依證人林芝妤所述，被告確有無償提供愷 他命，供其以捲菸方式施用事實。其於本院審理時翻異其詞
改證稱：我於102 年2 月6 日晚上11點多有去土城區金城路 段探索汽車旅館，去汽車旅館有施用K 他命，施用K 他命是 找阿堅拿的，在警詢及檢察官偵查時，都說是被告提供的， 是因當下很害怕才這樣說，實際上是我們跟阿堅拿的，與被 告無關云云（見本院卷第124-125 頁），應係迴護被告之詞 ，不足採信。
㈢、證人陳澤智於檢察官偵查時證稱：「（問：現場有無何人提 供毒品？）沒有」、「（問：為何警詢時說是被告提供給你 施用的？）被告確實有拿一根K 煙給我，是被告捲好煙拿給 我的」、「（問：被告有提供一根K 煙給你施用，有無跟你 收錢？）沒有，因為我們都認識」、「（問：是你主動跟被 告要K 煙抽，還是被告主動給你？）是我跟他要的，他才給 我。」等語（見偵卷第110 頁）。其於本院審理時證稱： 102 年2 月6 日晚上10至11時許，有去新北市○○區○○路 0 段000 號【探索汽車旅館】，當天在汽車旅館有施用愷他 命，我們一開始是自己帶去，後來用完了，我用完以後去睡 覺，醒來以後看到桌上還有K 他命，以為是自己的就把它拿 起來施用，後來有人告訴我說，我後來施用的那些是被告所 有的毒品，所以我在警詢還有偵查時才會這麼說，我還沒有 睡之前有跟被告拿了一根K 煙，因為那時候我覺得我的煙快 沒有了，就跟被告拿，想留著回家抽，被告也有捲好拿給我 等語（見本院卷第179-182 頁）。是以證人陳澤智前後證述 情節大致相符，無論是先施用自己帶去的，再施用被告所提 供之K 煙，或是直接施用被告所提供之K 煙，均無礙於被告 無償提供K 他命供證人陳澤智施用之事實。
㈣、警方於上開汽車旅館第109 號房間枕頭內查獲之白色微黃結 晶3 袋（共淨重14.4490 公克、驗餘淨重14.4485 公克）， 檢出Ketamine成分，此有102 年3 月1 日航藥鑑字第102225 3 號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（ 見102 年度偵字第5348號卷第148 頁），此扣案之K他 命3 包，被告於警詢及檢察官偵查時均供稱：是警察來臨檢時我 借放在曾慧君身上，曾慧君嚇到將K 他命放到枕頭裡面等語 ，其於本院準備程序亦坦承係其所有，嗣於本院審理改稱， 好像是大家的混在一起，之前有說是我的，是我幫大家扛責 任云云。惟證人曾慧君於本院審理時證稱，查獲K 他命3 包 是我放在枕頭裡面，自己帶兩包，另外一包不知道是誰買的 ，是被告叫我放在枕頭裡等語，然被告當庭立即表示現場那 3 包被搜到的K 他命是我的，其他的人已經用完了，在垃圾 桶有搜到殘渣袋等語。綜上所述，上開扣案之K 他命3 包應 係被告所有無誤。
㈤、證人林芝妤、陳澤智為警察查獲後所採集尿液，經送驗結果 呈Ketamine（即愷他命）陽性反應，此有102 年2 月27日台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙（ 見102 年度偵字第5348號卷第161 頁、第167 頁）在卷可參 ，足認證人林芝妤、陳澤智確有施用K 他命之事實，核與被 告於警詢及檢察官偵查之自白事實相符，足認證人林芝妤、 陳澤智之證詞，堪予採信。是以被告上開轉讓偽藥愷他命行 為，事證明確，犯行堪予認定。
㈥、公訴意旨就事實一㈠部分，認被告係涉犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢及檢察 官偵查時之自白及證人曾慶宏於警詢、偵查中之證述為據。 訊據被告鄭羽芯固坦承於102 年2 月6 日上午4 時許，在新 北市○○區○○路000 巷00號2 樓樓下與證人曾慶宏碰面， 並交付K 他命1 包予曾慶宏，然堅決否認有販賣K 他命之犯 行，辯稱：300 元是曾慶宏還我的錢等語。經查：１、證人曾慶宏於檢察官偵查時證稱：「（問：對於被告稱當天 是你跟她交易的，一包K 他命300 元，與你所述不符，有何 意見？）有，她是有跟我拿300 元，那300 元是我之前跟她 借的」、「（問：不管被告賣K 的對象是誰刑責都一樣，如 果沒有金錢關係，被告沒有必要去承認比較重的罪？）我確 實有給被告300 元，但那不是毒品交易的錢。」等語（見偵 卷第97-99 頁）。其於本院審理時證稱：2 月6 日凌晨是莊 森翔騎機車載我去○○區○○路000 巷00號2 樓被告住家樓 下，當時我是跟她說無聊，要去找她，碰面後我問她那邊有 沒有K 他命，她說她自己剛好玩完，剩一點點，她拿給我， 我收下這包K 他命後，我們在那邊聊了一下天才給她300 元 ，這300 元不是跟她買K 他命的對價，是我大概一個星期前 ，當時沒錢吃飯，在我租屋處跟她借急用，在被告居所拿到 K 他命1 包，後來回到我延壽路租屋處施用等語（見本院卷 第98-109頁）。是以證人曾慶宏於檢察官偵查及本院審理時 均一致證稱，所交付之300 元，是還款給被告，並非向被告 拿K 他命之對價，核與被告於本院審理時之供述相符。２、按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴 訟法第156 條第2 項定有明文。查被告於警詢及檢察官偵查 時雖均坦承販賣1 小包K 他命予曾慶宏，此與證人曾慶宏之 證述不符，是以依上開規定，被告自白不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符，本件並無其他佐證足認其自白與事實相符，況被告於本 院審理時僅坦承轉讓K 他命予曾慶宏之事實，否認有販賣予
曾慶宏之行為，從而，公訴意旨認被告此部分行為，係涉及 販賣第三級毒品罪嫌，未能提出堅實之事證加以證明，自難 逕採。被告上開辯解，尚無確切事證可資判定有何不實，應 堪採信屬實。
三、論罪科刑
㈠、按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2 條所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應 依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命 製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局於 99年3 月19日以FDA 消字第0000000000號、99年4 月9 日以 FDA 管字第0000000000號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷 他命均非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥 品，堪以認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案 例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可 明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認 係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之 愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤（102 年度台上字 第2405號判決意旨參照）。
㈡、按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92 年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危 害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之 標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有 期徒刑3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行 之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有 期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。又本案並無證據 足證被告轉讓愷他命予曾慶宏、林芝妤、陳澤智之數量逾淨 重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優 於輕法之適用法則，被告上開所為轉讓之犯行自應適用較重 之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈢、核被告於上揭事實欄一、㈠㈡所為，均係犯藥事法第83條第 1 項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法並未處罰單純持有偽 藥之行為，則被告各次轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收。本件被告如事實一㈠部 分，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販
賣第三級毒品罪，惟仍乏積極、確實之證據可憑認定被告係 基於營利之意思而為販賣第三級毒品之行為，尚難遽以販賣 第三級毒品之罪名相繩，惟販賣與轉讓，二者基本社會事實 同一，起訴法條應依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更； 事實一㈡部分，公訴意旨認被告係犯毒品防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，理由詳如前述，惟因 起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。就事實欄 一、㈡部分，被告同一行為，同時轉讓愷他命予林芝妤、陳 澤智施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條從一重處斷。又其先後2 次轉讓偽藥罪，時間、地點 及對象不同，應認犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣、爰審酌被告無視於國家禁令，明知第三級毒品愷他命且為偽 藥，對於身體健康之戕害，竟無償轉讓提供他人施用或將內 含愷他命之香菸置於桌上，供在場友人任意取去施用，助長 施用愷他命不正風氣，所為非但增加毒品在社會流通之危險 性，且助長施用毒品者成癮之惡習，對社會治安亦有相當程 度之危害，被告行為殊值非難，兼衡被告素行、犯罪之動機 、目的、手段、高中肄業之智識程度、家庭生活狀況，暨其 犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑。
㈤、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三 、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓偽藥罪，故上開愷他命縱亦為毒品危害防制條 例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上 開愷他命，仍應認屬藥事法所規定之違禁物（參照最高法院 100 年度台上字第138 號、第719 號判決），雖依藥事法第 79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行 政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項第1 款規定沒收之。準此，扣案之第三級毒品愷他 命3 包（淨重共計14.4490 公克、驗餘淨重共計14.4485 公 克），係查獲之第三級毒品亦為偽藥，揆諸上開說明，屬違 禁物，為被告所有，業據被告供承在卷，且係轉讓予證人林 芝妤、陳澤智施用後所剩餘之第三級毒品及偽藥，顯與本案 有關聯，復屬違禁物，除鑑驗用罄之第三級毒品愷他命業已 滅失外，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告鄭羽芯基於轉讓第三級毒品愷他命之犯
意，於 102 年 2 月 6 日 22 時許，在新北市土城市○○ 路 0 段 000 號「探索汽車旅館」 109 號房，將愷他命置 放於桌上，供曾慧君、曾慶宏、莊森翔自行拿取愷他命捲菸 施用，以此方式無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予曾 慧君、曾慶宏、莊森翔施用，嗣於同日 23 時 10 分許，為 警在上址「探索汽車旅館」109 號房查獲，並當場扣得愷他 命3 包（淨重共計14.4490 公克、驗餘淨重共計14.4485 公 克），而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料；再犯罪事實之認定，應憑真實之證 據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為 其判斷之基礎；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、 29年上字第3105號、53年臺上字第656 號、76年臺上字第49 86號判例意旨參照）。
㈢、公訴意旨認被告涉有此部分轉讓第三級毒品罪嫌，無非以被 告於警詢及檢察官偵查時之自白、證人曾慶宏、林芝妤、莊 森翔、陳澤智於警詢及檢察官偵查時之證述、扣案之愷他命 3 包、交通部民用航空局航空醫務中心 102 年 3 月 1 日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份、現場照片7 張、新 北市政府警察局土城分局偵辦毒品尿液編號及姓名對照表、 臺灣尖端先進生技醫藥股份公司濫用藥物檢驗報告等6 份為 依據。訊據被告固承認其於102 年2 月6 日22時許，在新北 市土城市○○路0 段000 號「探索汽車旅館」109 號房與曾 慧君、曾慶宏、莊森翔等人相聚，並與曾慧君等人施用愷他 命，惟堅決否認其有提供給別人施用，辯稱：大家自己都有 帶云云。
㈣、經查：
１、證人林芝妤於警詢時陳稱：「（問：妳與莊森翔、曾慧君、 鄭羽芯、曾慶宏、陳澤智，在探索汽車旅館 109 號房內施 用之愷他命是何人提供的?）是鄭羽芯提供的。」、「（問: 鄭羽芯所提供之愷他命毒品供你們施用，是否有向他們收取 金錢或其他利益或代價? ）都沒有。」等語（見偵卷第37-3
8 頁）。其於檢察官偵查時證稱：被告就直接倒在旅館的桌 子上，他有跟在場的人說可以用，在場的人有我、曾慶宏、 莊森翔、曾慧君、陳澤智等語（見偵卷第96頁）。是以證人 林芝妤於警詢、檢察官偵查時固均證稱，愷他命是被告提供 的，在場的有曾慶宏、曾慧君、莊森翔等人，然並未提及看 到證人曾慶宏、曾慧君、莊森翔等人有施用被告提供之愷他 命情形。又其於本院審理時證稱：「（問：當晚在探索汽車 旅館，曾慧君有無施用愷他命？）我們都抽菸而已」、「（ 問：到了109 號房，有沒有發現桌上擺放愷他命？）都是我 們自己倒的。」、「（問：當晚莊森翔在探索汽車旅館有無 使用愷他命或K 菸）好像沒有，他坐在旁邊玩手機而已。」 、「（問：當晚去汽車旅館後，曾慶宏是否有用愷他命？） 是，他抽菸而已。」等語（見本院卷第125-128 頁）。是以 證人林芝妤於本院審理時亦未證稱，證人曾慶宏、莊森翔、 曾慧君等人有施用被告所提供愷他命之事實。
２、證人曾慧君於檢察官偵查時證稱：「（問：2 月 6 日被警 查獲當天為何會去汽車旅館？）大家一起說要去唱歌。」、 「（問：妳在現場是否有吸食愷他命？）有。」、「（問： 現場吸食愷他命是何人帶來的？）我自己去撞球店帶來的。 」、「（問：為何被告承認他當天確實有提供愷他命給你們 施用，他是倒在桌上大家一起吃的？）因為當時我們有自己 拿自己的，當時被告是有自己倒在桌上，我們有分清楚誰是 誰的，我沒有用被告倒在桌上的愷他命。」等語（見偵卷第 111-112 頁）。其於本院審理時證稱：「（問：102 年2 月 6 日晚上11點多，妳是否有去土城金城路探索汽車旅館？） 有。」、「（問：當天妳在汽車旅館內，有無施用愷他命？ ）有。」、「（問：當天妳施用的愷他命，是何人帶去的？ ）自己帶的，大家各自帶的。」、「（問：妳是怎麼施用愷 他命？）倒在桌上，放在菸裡面抽。」等語（見本院卷第 110-114 頁）。是以依證人曾慧君所述，其施用之愷他命， 是自己帶的，沒有用被告倒在桌上之愷他命。
３、證人莊森翔於警詢陳稱：「（問：你是否知道鄭羽芯、曾慧 君、曾慶宏．．，在探索汽車旅館 109 號房內有施用之愷 他命毒品？）我不知道誰有施用。」、「（問：你所施用的 愷他命菸是何人提供的？）是鄭羽芯提供的。」等語（見偵 卷第26-27 頁）。其於檢察官偵查時證稱：「（問：現場是 何人提供愷他命給你們施用？）我們是自己抽自己的。」等 語（見偵卷第106-107 頁）。其於本院審理時證稱：「（問 ：當天在汽車旅館裡面，你是否有施用愷他命？）我有施用 」、「（問：你當天施用的愷他命是誰提供的？）我自己在
球場跟別人買，我帶去的。」、「（問：當天你是否有把自 己的愷他命倒在桌上？）我是倒在桌上，自己施用的。」、 「（問：警察在探索汽車旅館臨檢時，在場之人是否有林芝 妤、曾慧君、鄭羽芯、曾慶宏、陳澤智跟你，共六人？）是 。」、「（問：除你以外，其他人是否有施用愷他命？）有 ，六個人都有。」等語（見本院卷第116-124 頁），是以證 人莊森翔於檢察官偵查及本院審理時均證稱，自己施用愷他 命，是在球場跟別人買的，自己帶去的，自己施用自己的， 顯與其警詢證詞不一，核與證人陳澤智於本院審理時證稱， 進去開始唱歌時就抽了，伊到現場後，就把愷他命摻雜在香 菸裡面吸食，摻雜七星菸裡面的愷他命是自己帶來的，那時 候有看到被告、莊森翔有把愷他命拿出來等語相符，是以證 人莊森翔於警詢之證詞，尚難遽予採信。
４、證人曾慶宏於警詢陳稱：「（問：你與林芝妤、曾慧君、鄭 羽芯、莊森翔、陳澤智，在探索汽車旅館109 號房內所施用 之愷他命毒品是何人所提供的？）我進房間的時候先去廁所 ，出來後就有愷他命菸在桌上，我抽了2 支愷他命菸後就進 房間睡覺了。」等語（見偵卷第47-48 頁）。其於檢察官偵 查時證稱：「（問：被警查獲當天晚上11點為何會到探索汽 車旅館？）是林芝妤找我過去，他說是被告找我們過去的， 當時我跟女友一同進去，我先去廁所，我出來一看到桌上就 有愷他命，我不知道愷他命是誰的，因為大家都是朋友，不 用問。」、「（問：有無他人告訴愷他命是誰提供的？）我 抽兩根煙後就去睡覺了，後來警察就來了。」等語（見偵卷 第97-98 頁）。其於本院審理時證稱：「（問：當天你們抽 的愷他命是何人提供？）我去到那邊的時候，我先去廁所， 出來我就看到桌上就有。」、「（問：這個愷他命是誰提供 ，你是否知道？）我不知道。」等語（見本院卷第98-99 頁 ）。是以證人曾慶宏於警詢、檢察官偵查、本院審理時一致 證稱，先去廁所，出來桌上就有愷他命，抽了2 支愷他命菸 就去睡覺，不知道抽的2 支愷他命菸是誰提供的，而證人曾 慧君、莊森翔均證稱是自己帶去的，是以如證人曾慶宏所述 ，現場除被告外，亦有其他人有攜帶愷他命，並無證據證明 證人曾慶宏所施用愷他命菸是被告提供的。
５、綜上所述，此部分依檢察官所主張之證據資料，實無從獲致 被告於102 年2 月6 日22時許，在上開「探索汽車旅館」 109 號房，無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予曾慧君 、曾慶宏、莊森翔施用之事實，本院復查無其他積極證據足 資證明被告轉讓第三級毒品予曾慧君、曾慶宏、莊森翔施用 之積極事證，參酌前述法條及最高法院判例意旨，依罪疑唯
輕之法理，尚難遽認被告該部分之犯行，該部分犯罪尚屬不 能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認該部分與前開已 起訴且論罪科刑事實一㈡部分，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，故屬犯罪事實之一部縮減，爰不另為無罪諭知。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條 ，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第51條 第5款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 白光華
法 官 蕭淳元
法 官 陳伯厚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李駿勳
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。