臺灣新北地方法院刑事判決 000年度訴字第1212號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳勁瑋
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第610 號），本院判決如下：
主 文
陳勁瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、緣曾柏勳於民國101 年12月15日1 時40分許，在址設新北市 ○○區○○街00巷0 號雞排店（下稱上址雞排店），以預先 支付價金新臺幣（下同）1 千元之方式，向陸子麟（所涉販 賣第三級毒品部分，業經檢察官另為不起訴處分確定）購買 第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」），並約定 稍後在新北市○○區○○街00巷0 號「秀明公園」（下稱「 秀明公園」），由陸子麟交付愷他命予曾柏勳，雙方議妥後 ，陸子麟隨即於同日1 時45分許，以其所持用之門號000000 0000號行動電話（下稱甲門號）與陳勁瑋所持用之門號0000 000000號行動電話（下稱乙門號）聯繫毒品交易事宜。陳勁 瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列 之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，於同日1 時50分許，前往新北市○○區○ ○街0 號「秀山國小」（下稱「秀山國小」）門口附近，以 1 千元之價格，販賣第三級毒品愷他命2 包（起訴意旨誤載 為「愷他命3 包」，應予更正）予陸子麟以牟利。陸子麟取 得上揭愷他命後，旋於同日2 時許，至「秀明公園」與曾柏 勳會面，並於交付愷他命予曾柏勳之際，經埋伏現場進行監 控蒐證之警員查獲，當場分別在曾柏勳身上扣得陸子麟所交 付之愷他命1 包（驗前毛重2.6410公克，驗前淨重2.4210公 克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重2.4205公克）、在陸 子麟身上扣得愷他命1 包（驗前毛重0.9580公克，驗前淨重 0.7580公克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重0.7575公克 ），因陸子麟供出上情，復由陸子麟持用甲門號與陳勁瑋相 約見面，迨陳勁瑋於同日3 時30分許至「秀山國小」赴約， 即為警查獲，並扣得陳勁瑋所持用之乙門號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 枚），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
○、證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司 法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違 實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判 中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據 排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決 參照）。查證人陸子麟於警詢時之證言，性質上屬被告以外 之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，辯護 人於本院準備程序並爭執其證據能力，而證人陸子麟已於本 院審理時到庭具結作證，其審判中所言核與警詢證詞實質相 符，依據上揭說明，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此 傳聞證據排除例外規定之餘地，應認證人陸子麟於警詢時之 陳述無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陸子麟於偵查中向檢察官所為之證詞， 業經依法具結擔保其等證述之真實性，檢察官亦無違法取供 之情形，查無「顯有不可信之情況」，且被告及辯護人迄未 能釋明上揭證言有何顯不可信之情形，又證人陸子麟業於本 院審理時依人證調查程序經傳喚到庭作證，命其立於證人之 地位經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，賦予被告有與 之對質及詰問之機會，其對質、詰問權已獲得確保，而完足 為經合法調查之證據，自均得採為本案之證據。 ㈢本案認定犯罪事實所引用之其餘證據資料，均無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序俱未爭執該等證據資料之證據資格，迄本院言詞 辯論終結前，亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作 時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，與待證 事實具有關聯性，因認為以之作為證據，要屬適當，故依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料皆有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳勁瑋固坦承乙門號為其本人所持用，暨證人陸子
麟於101 年12月15日1 時45分許、同日3 時14分許，分別以 其所持用之甲門號與被告所持用之乙門號聯繫後，被告即於 同日1 時50分許、同日3 時30分許，2 度與證人陸子麟會面 ，嗣於同日3 時30分許，在「秀山國小」為警查獲等情不諱 ，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊於101 年 12月15日1 時50分許與證人陸子麟第一次會面時，係在伊住 處附近與證人陸子麟聊天，伊當時並非在「秀山國小」，更 無交付愷他命予證人陸子麟云云。辯護人則以：卷內僅有甲 、乙門號之雙向通聯紀錄，並無通訊監察譯文可稽，故證人 陸子麟之指證，欠缺補強證據，且其前後陳述多有歧異，無 足為被告有罪之認定等語為被告之利益辯護。經查： ㈠證人曾柏勳於101 年12月15日1 時40分許，在上址雞排店， 以預先支付價金1 千元之方式，向證人陸子麟購買愷他命， 並約定稍後在「秀明公園」由證人陸子麟交付愷他命予證人 曾柏勳，雙方議妥後，證人陸子麟即先行離開，證人曾柏勳 則自行前往「秀明公園」等待證人陸子麟，嗣於同日2 時許 ，證人陸子麟依約抵達「秀明公園」，證人陸子麟旋於交付 愷他命予證人曾柏勳之際，為警查獲，當場分別在證人曾柏 勳身上扣得證人陸子麟所交付之愷他命1 包、在證人陸子麟 身上扣得愷他命1 包等情，迭據證人曾柏勳於歷次偵審程序 均指證綦詳且前後相侔（見偵查卷8 頁至第9 頁、第110 頁 至第113 頁、本院卷第75頁至第77頁反面），核與證人陸子 麟於偵查中及審理中、證人即查獲警員黃兆鈞於偵查中之結 證內容大抵相符（見偵查卷第64頁至第67頁、第136 頁至第 140 頁、第149 頁至第150 頁、本院卷第88頁至第94頁反面 、偵查卷第113 頁至第114 頁、第150 頁至第150 頁反面） ，復有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、查獲警員黃兆鈞出具之職務報告各1 份附卷可 稽（見偵查卷第25頁至第29頁、第81頁），暨扣案之愷他命 2 包可資佐證。又扣案之白色微黃結晶1 包與白色結晶1 包 ，合計2 包，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果 ，均含有第三級毒品愷他命成分無訛（驗前毛重3.599 公克 ，驗前淨重3.179 公克，因鑑驗取樣0.001 公克，驗餘淨重 3.178 公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年 1 月30日航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號毒品鑑定書 各1 紙在卷足查（見偵查卷第123 頁、第122 頁），是此部 分之事實，應堪認定。
㈡按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯
罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯 罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分。 又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但 以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人 對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院 99年度台上字第1068號、100 年度台上字第914 號判決參照 ）。查證人陸子麟迭於偵查中及本院審理時具結證稱：伊於 101 年12月15日1 時45分許，在上址雞排店附近，以伊所持 用之甲門號與被告所持用之乙門號聯繫，表示要向被告購買 愷他命，雙方並約定稍後在「秀山國小」交易愷他命，伊隨 即騎乘機車前往「秀山國小」等待被告，伊再於同日1 時49 分許，在「秀山國小」附近，以伊所持用之甲門號與被告所 持用之乙門號聯繫，該通電話結束後不久，被告即騎乘機車 抵達「秀山國小」，並交付愷他命2 包予伊，一大包、一小 包，伊則支付價金1 千元予被告，嗣伊旋騎乘機車前往「秀 明公園」，而於同日2 時許，在「秀明公園」，交付愷他命 予證人曾柏勳之際，為警查獲，當場分別在證人曾柏勳身上 扣得伊所交付之愷他命1 包、在伊身上扣得愷他命1 包，伊 遂經警帶回秀山派出所，因伊供出上情，伊又於同日3 時14 分許，在秀山派出所，以伊所持用之甲門號與被告所持用之 乙門號聯繫，雙方並約定在「秀山國小」見面，嗣伊於同日 3 時28分許，「在秀山國小」附近，以伊所持用之甲門號與 被告所持用之乙門號聯繫，該通電話結束後不久，被告即騎 乘機車抵達「秀山國小」，旋為警查獲等語明確（見偵查卷 第64頁至第67頁、第136 頁至第140 頁、第149 頁至第150 頁、本院卷第88頁至第94頁反面），並有新北市政府警察局 中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷供 考（見偵查卷第30頁至第34頁），暨被告所持用之乙門號行 動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可證。佐以證人陸子麟所 持用之甲門號於101 年12月15日1 時45分許、同日1 時49分 許、同日3 時14分許、同日3 時28分許，分別有與被告所持 用之乙門號通聯之情，此有卷附甲、乙門號之雙向通聯紀錄 各1 份附卷可按（見偵查卷第97頁、第99頁至第99頁反面） ，核與證人陸子麟所指證以其所持用之甲門號與被告所持用 之乙門號聯繫交易愷他命事宜乙節要無齟齬，堪認證人陸子 麟上揭證詞，尚非子虛。
㈢執諸上揭通聯紀錄資料以觀，證人陸子麟所持用之甲門號於 101 年12月15日1 時45分許、同日1 時49分許，先後發話予 被告所持用之乙門號時之基地臺位址，依序為「新北市○○ 區○○街00巷00號至42號8 樓樓頂」、「新北市○○區○○
路000 號5 樓」，各與證人陸子麟所述上揭2 通聯之通話地 點分別為上址雞排店附近、「秀山國小」附近等處距離甚近 （見本院卷第48頁Google Map地圖查詢、路線指示資料1 紙 ），暨勾稽證人陸子麟於審理中尚結證其自上址雞排店附近 騎乘機車至「秀山國小」約需5 至10分鐘，其自「秀山國小 」騎乘機車至「秀明公園」約需5 分鐘等情詳實（見本院卷 第89頁反面），亦與卷附Google Map地圖查詢、路線指示及 行程時間資料所示上址雞排店附近與「秀山國小」間之路徑 距離約為450 公尺，開車時程約為2 分鐘、「秀山國小」與 「秀明公園」間之路徑距離約為550 公尺，開車時程約為2 分鐘等節誠謂吻合（見本院卷第40頁至第43頁、第44頁至第 47頁），足資補強、擔保證人陸子麟上揭指述之真實性，益 徵證人陸子麟上揭證言，殊非無稽，是辯護人逕認證人陸子 麟之證詞欠缺補強證據云云，尚無可採。另參照被告於101 年12月15日3 時28分許，以其所持用之乙門號發話予證人陸 子麟所持用之甲門號時，甲門號之基地臺位址為「新北市○ ○區○○路000 號5 樓」，核與甲門號於同日1 時49分許發 話予乙門號時之基地臺位址相同，綜合上情可證，證人陸子 麟於101 年12月15日1 時49分許、同日3 時28分許，均係在 「秀山國小」附近，分別以其所持用之甲門號與被告所持用 之乙門號通話之事實，堪予認定。
㈣本院審酌證人陸子麟與被告素無任何仇怨嫌隙，而證人陸子 麟於偵查中及審理中各經檢察官、審判長告知具結義務及偽 證處罰後，均仍願具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之 真實性，衡情其實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實以構陷被 告之動機及必要，佐諸證人陸子麟與證人曾柏勳先於101 年 12月15日1 時40分許約定交易愷他命一事，截至同日2 時許 證人陸子麟為警查獲時其業已取得愷他命2 包，又證人陸子 麟於前揭期間祇有以其所持用甲門號與被告所持用之乙門號 聯繫，進而與被告會面之情，衡諸常情，苟證人陸子麟與證 人曾柏勳於上揭時、地約定交易愷他命一事時，證人陸子麟 本人業已持有價值1 千元之愷他命，其當可立即交付愷他命 予證人曾柏勳，斷無須另向他人聯繫購入愷他命事宜，反徒 增自身陷於遭警查緝之風險，益證證人陸子麟上揭指稱其於 101 年12月15日1 時49分許與被告通話後不久，即在「秀山 國小」附近，與被告會面並交易愷他命2 包之證述情節，洵 屬信而有徵，誠值採信。
㈤被告固以前詞置辯，惟查，被告「新北市○○區○○街00巷 00弄0 號」住處與「秀山國小」間之路徑距離約為300 公尺 或500 公尺，步行、開車時程各約為4 分鐘、2 分鐘等情，
另有卷附Google Map地圖查詢、路線指示及行程時間資料4 紙存卷供憑（見本院卷第48頁至第52頁），要與被告於審理 中供承自其上址住處步行、騎乘機車至「秀山國小」，各約 需5 分鐘、2 分鐘等節幾近一致（見本院卷第97頁），參以 證人陸子麟始終證陳被告均係騎乘機車至「秀山國小」赴約 之事實（見偵查卷第66頁、本院卷第93頁），職此，縱令被 告所述其於101 年12月15日1 時45分許，係在其上址住處與 證人陸子麟通話乙節為真，然其隨即騎乘機車啟程而於同日 1 時50分許抵達「秀山國小」與證人陸子麟會面並交易愷他 命乙事，猶屬現實上可能，殊不得逕為有利於被告之認定。 至被告所持用之乙門號於101 年12月15日1 時45分許、同日 1 時49分許之基地臺位址固均為「新北市○○區○○路00○ 0 號10樓之1 」，然查，被告上址住處、「秀山國小」及「 新北市○○區○○路00○0 號10樓之1 」等三地間俱相距非 遙，自不能排除被告在其上址住處持用乙門號通話時及在「 秀山國小」持用乙門號通話時，乙門號之基地臺位址均在「 新北市○○區○○路00○0 號10樓之1 」之可能性，亦無從 執此遽認被告並無於101 年12月15日1 時50分許，在「秀山 國小」與證人陸子麟會面並交易愷他命。
㈥按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特 徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證 人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有 出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若並無二致 且果與真實性無礙時，則仍非不得採信。此因供述證據常受 陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清 晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能 力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言。查證人 陸子麟就其與被告通話時有無明確向被告表明要購買1 千元 之愷他命等細節方面，其歷次陳述固略有出入，惟其指證有 於101 年12月15日1 時45分許，與被告聯繫購買愷他命事宜 後，其旋於同日1 時50分許，在「秀山國小」附近與被告會 面並交易愷他命之主要基本事實，則始終如一，前後一貫， ，且勾稽補強卷內其餘事證，仍可信實，揆諸上揭說明，自 不得悉予摒棄不取，是辯護人上揭辯護意旨，亦無足取。 ㈦按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對
於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除 經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其 原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易， 且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近為交 易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。從而，舉凡 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。本院審酌被告為智識正常之成 年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此 懸有重典處罰，當知之甚稔，被告與證人陸子麟委無特殊情 誼或至親關係，倘被告無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科 以重刑之風險而交付愷他命予證人陸子麟之理。是被告主觀 上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈧綜上所述，被告及辯護人諸開所辯，咸無足採。從而，本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠罪名：
按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（其持有愷他命未 達第11條第5 項所定之數量，原即不成立犯罪，自無吸收於 販賣行為之問題）。
㈡量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命戕害人體身心 健康甚鉅，竟漠視法令禁制，意圖牟利而販賣，非但助長毒 品氾濫，亦增加施用毒品人口，危害吸毒者之身心健康，兼 衡其犯罪後否認犯行、飾詞卸責之態度、智識程度、生活狀 況、所獲利益非鉅、販賣毒品之次數及數量尚微，暨其犯罪 動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。至辯護人雖請求援引刑法第59條對被告酌減其 刑云云，惟被告自始均否認犯罪，一再飾詞狡辯，未見有何 悔意，及依被告為本案販賣第三級毒品犯罪時之當時情狀， 亦難認於客觀上有何情輕法重足以引起一般人同情之餘地， 並不合於刑法第59條所定得減輕其刑之情形，附此敘明。
㈢從刑之說明：
⒈被告本案販賣第三級毒品犯行所取得之財物1 千元，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1 項之規定，宣告 沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
⒉按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一 、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵 收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣 示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒 收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要 ，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之 角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第 一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論 已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項 下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（ 最高法院100 年度台上字第654 號判決參照）。同理，本 諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之旨趣（此參照毒品危 害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第1 項第1 款均規 定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1 項中段規 定，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣、轉讓第三 、四級毒品等同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦 應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑 下，為沒收之諭知，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之 餘地。查本案被告販賣予證人陸子麟之第三級毒品愷他命 2 包（含包裝上開愷他命之外包裝袋2 只），固經檢出第 三級毒品愷他命成分，惟均已交付予證人陸子麟，而與被 告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，亦 非被告所有之物，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，附此敘 明。
⒊扣案之供被告持以聯繫販賣愷他命事宜所用之乙門號行動 電話1 支（含SIM 卡1 枚），均非被告所有之物，業據被 告陳明在卷（見本院卷第96頁），爰不予諭知沒收。 ⒋其餘扣案物品，經核皆與被告本案販賣毒品犯行委無直接 關聯，亦均無從宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，判決如主文。本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉安榕
法 官 趙伯雄
法 官 陳佳君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李真萍
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。