臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第831號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曾萬貴
選任辯護人 蔡奉典律師
被 告 潘錫卿
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
4952號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾萬貴與告訴人張維正間素有嫌隙，被 告曾萬貴於民國101 年5 月26日上午9 時許，在彰化縣芬園 鄉社口村芬園橋旁麵攤內，與其友人即被告潘錫卿共同飲酒 ，席間告訴人適途經該處，見被告曾萬貴在該處遂前往被告 曾萬貴桌旁與其交談，雙方一言不合發生衝突，被告曾萬貴 竟基於傷害之犯意，從其所騎乘之車牌號碼000-000 機車內 取出鋤草用之農用掃刀（刀柄長約26公分、刀刃長約27.5公 分、刀刃單邊開鋒、刀尖向開鋒面內彎），以刀背砍傷告訴 人之頭部，告訴人遭砍後欲出手搶刀，雙方發生拉扯，被告 潘錫卿見狀即與被告曾萬貴共同基於傷害之犯意聯絡，亦從 其所騎乘車牌號碼000-000 號機車內取出開山刀（刀柄長約 18公分、刀刃長約28.5公分、刀刃單邊開鋒），持以砍傷告 訴人之背部1 刀，被告曾萬貴並對被告潘錫卿喊「繼續砍、 砍到死」等語，被告潘錫卿砍完後向後退步，告訴人遭被告 潘錫卿砍傷後放開與被告曾萬貴拉扯時，被告曾萬貴再持上 開掃刀，以刀背砍傷告訴人頭部第2 刀，被告潘錫卿又再度 持刀前來再砍傷告訴人背部第2 刀，又再以刀背往告訴人頭 部砍1 刀，隨即後退離去。被告曾萬貴見狀再持刀背往告訴 人之頭部砍4 刀，分別落在左眼、鼻樑、右臉及頭頂等處， 上揭行為造成告訴人受有頭皮和臉部撕裂傷、背部撕裂傷、 右手肘皮膚缺損、左眼挫傷等傷害。因認被告2 人均涉犯刑 法第277 條第1 項傷害罪嫌等語【起訴書原起訴被告二人涉 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，惟嗣經檢 察官於本院審理中表示有可能係涉犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪嫌】。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；又依第303 條所 為之不受理判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238
條第1 項、第303 條第3 款及第307 條分別定有明文。次按 「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察 官起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪處斷 ，該條項之罪，依同法第二百八十七條上段規定須告訴乃論 ，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受 理之判決，原審竟從實體上判處罪刑，顯屬於法有違」、「 刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之 法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起 訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法 告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零 三條第三款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條之 餘地，乃原判決於論結欄引用同法第三百條，亦有適用法律 不當之違法」（最高法院47年台上字第41號判例、71年度台 上字第6600號判決意旨參照）。再按殺人與傷害之區別，應 以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生 命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕 重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之 標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應 斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示 外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行 為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及 行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年 非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨足參）。三、訊據被告曾萬貴、潘錫卿固承認有於前揭時、地與告訴人張 維正發生衝突，惟均否認有何殺人未遂之犯意，而告訴人則 於本院審理程序中具狀撤回對被告2 人之告訴，此有刑事撤 回告訴狀1 件附卷可稽（見本院卷第181 頁）。是本件首應 審究者，乃被告2 人所涉係如公訴意旨所訴之刑法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪，或僅涉嫌刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。經查：
㈠證人即告訴人先於警詢時證稱：曾萬貴、潘錫卿砍完後，我 與曾萬貴發生拉扯，並將曾萬貴壓制於地上，當時潘錫卿跑 到門外觀看沒有再接近等語（見偵卷第41頁）；復於本院審 理中證稱：我與曾萬貴發生衝突時，潘錫卿跑很遠，我之前 說曾萬貴、潘錫卿要殺我，是指他們要教訓我，可能是我們 之前有口角，不是真的要殺死我，當時曾萬貴、潘錫卿持刀 砍我，我很急忙沒有看清楚是刀刃還是刀背，我鼻樑及臉部 的傷是我與曾萬貴搶刀時造成的等語（見本院卷第179 頁反 面至第180 頁）【告訴人先前雖證稱：被告曾萬貴、潘錫卿
係以刀刃砍擊云云，惟與其之後於本院審理中證述內容不符 ，亦與法務部法醫研究所法醫證物審查鑑定書所呈現告訴人 頭部傷勢係遭凶刀刀背或較鈍面鈍擊所致之客觀事實相左（ 詳下述），此部分自應以其於本院審理中之證述為可採】。 證人即在場目擊者黃建欽於偵查中證稱：我看到曾萬貴以刀 背敲擊張維正的頭等語（見偵卷第86頁）。證人即共同被告 潘錫卿於警詢時證稱：曾萬貴都是以刀背敲張維正的頭等語 （見偵卷第50至51頁）。是證人潘錫卿、黃建欽之證述內容 互核一致，均證稱被告曾萬貴係以刀背敲擊告訴人頭部。 ㈡告訴人受有頭皮和臉部撕裂傷、背部撕裂傷、右手肘皮膚缺 損、左眼挫傷等傷害，此有財團法人彰化基督教醫院（下稱 彰基醫院）診斷書1 件可佐（見警卷第28頁）。又告訴人所 受頭部切割傷共5 處，各為4 公分或5 公分；顏面撕裂傷共 3 處，左、右眼臉區各1.5 公分，鼻樑區1.5 公分；背部深 切割傷共2 處，各為15乘2 公分、20乘2 公分；顱質骨無損 傷或骨折等情，此有佑民醫療社團法人佑民醫院101 年11月 6 日(101) 佑院務字第0000000000號函所附告訴人之病歷資 料、彰基醫院急門診轉診回覆、法務部法醫研究所101 年12 月20日法醫理字第0000000000號函所附法醫證物審查鑑定書 各1 件在卷可參（見本院卷第51至72頁、第84頁反面）。又 被告曾萬貴所持之上開農用掃刀，刀柄長20公分，刀刃長34 .5公分，寬約3 至4.2 公分，刀刃生鏽狀，掃刀總長約54.5 公分，重530 公克，刀刃離刀柄28公分處有形成彎曲狀之特 性；被告潘錫卿所持用之上開開山刀，刀柄18公分，刀刃29 公分，寬約4.7 至5.2 公分，刀刃尖銳，刀器總長47公分， 重640 公克等情，有前開法醫證物審查鑑定書1 件（見本院 卷第84頁反面）以及扣案物照片2 張（見警卷第27頁）可佐 。且告訴人所受傷害究係被告曾萬貴持上開農用掃刀或被告 潘錫卿持上揭開山刀，以刀刃或刀背砍告訴人所致一事，經 送法務部法醫研究所鑑定，結果認為：「㈠所檢送之凶器包 括農用掃刀及（類）開山刀，二者分別重達530 、640 公克 ，一般人若砍向皮膚及皮下軟組織甚薄之頭、臉部，極易造 成頭顱骨骨折、碎裂及顏面骨骨折、碎裂，較支持頭臉部為 遭凶刀之刀背或較鈍面鈍擊致有多處淺撕裂或淺銳器傷之傷 口痕，可為上述兩類凶器皆有可能。㈡背部之兩道傷口為兩 次單一砍傷之結果，且深及深層肌肉組織，研判農用掃刀無 法因鈎劃造成此類傷勢，較支持為開山刀類型之凶器方可能 造成背部之兩道砍切傷勢。㈢右手臂之傷勢較無特異性，但 因位於背側，似可為開山刀類凶器砍背部時誤傷右手上臂之 傷勢」等情，有前開法醫證物審查鑑定書附卷足憑（見本院
卷第82至86頁）。再經本院依職權詢問彰基醫院其傷勢經治 療後之情形，該院函覆告訴人於102 年7 月24日就診時，右 眼最佳視力0.5 ，左眼最佳矯正視力為0.7 ，並不符合刑法 第10條第4 項所述重傷害之部分一情，有該院102 年8 月30 日一0 二彰基醫事字第000000000 號函在卷可稽（見本院卷 第156 頁）。是告訴人因被告2 人前揭行為受有左眼挫傷之 傷害，經治療及矯正後，視力已達0.7 ，足見其傷勢未達重 大或難治之程度甚明。
㈢綜合被告曾萬貴所持農用掃刀之長度與重量，告訴人傷勢之 長度與深度暨其未受骨折或碎裂之傷害，以及上開證人證述 內容可知，被告曾萬貴係以農用掃刀之刀背砍擊告訴人之頭 部乙節，堪以認定。而被告曾萬貴砍擊告訴人之身體部位雖 為頭部，惟其係以「刀背」砍擊。衡情被告曾萬貴如係基於 殺人之故意，應會以更具殺傷力之刀刃攻擊告訴人，而非以 刀背砍向告訴人。又自被告潘錫卿所持開山刀之長度與重量 、告訴人傷勢之長度與深度暨其未受骨折或碎裂之傷害綜合 以觀，足見被告潘錫卿砍擊告訴人之頭部，亦係以開山刀之 刀背為之；且自告訴人上開證述內容可知，被告潘錫卿雖有 砍擊告訴人之背部，惟砍擊後即後退離開，且在告訴人與被 告曾萬貴扭打在地時，被告潘錫卿已走遠而未靠近。衡諸常 情，如被告潘錫卿與被告曾萬貴間有殺人之犯意聯絡，豈有 未繼續砍擊被害人，反而走離之理？綜上所述，足見被告曾 萬貴、潘錫卿所辯並非基於殺害告訴人之意等語，當可採信 。
㈣告訴人固證稱曾萬貴對潘錫卿喊「繼續砍、砍到死」等語， 證人即告訴人友人張值銘亦證稱：以前聽過曾萬貴說要對張 維正不利等語（見偵卷第85頁反面）。惟當時被告曾萬貴與 告訴人既時有口角，於口角時話語誇張亦非罕見，不能憑此 遽認被告曾萬貴有殺人之故意。
㈤此外，本院復查無其他積極證據足認被告曾萬貴、潘錫卿主 觀上具有殺人故意而為本件行為，是被告2 人既非出於殺人 故意，當係基於普通傷害之犯意而實施，應認被告2 人上開 共同傷害告訴人之行為，僅構成刑法第277 條第1 項之普通 傷害罪。
四、本件茲據告訴人於本院繫屬後之102 年11月12日對被告曾萬 貴、潘錫卿撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 件在卷可憑（見 本院卷第181 頁）。依上開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭 知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法官 陳銘壎
法 官 朱政坤
法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書 記 官 林怡吟