臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第381號
原 告 胡寶仁
訴訟代理人 胡榮耀
被 告 涂秀珍
訴訟代理人 歐光甯
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年11月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊之執行債務人涂得喜於民國83年2 月間繼承登 記取得其父涂文精所遺3 筆土地各應有部分1/5 ，後相繼共 同設定後順位抵押權予伊，由於未按時償還，伊乃對涂得喜 聲請本院101 年度司執字第20635 號執行事件（下稱本執行 ）拍賣抵押物。於作成第一次分配表後，因77年間早已先後 共同設定先順位之抵押權人中國農民銀行（併入現合作金庫 商業銀行股份有限公司，下稱先順位銀行），具狀陳報其抵 押債務人涂文精已清償完畢，執行處乃更正為如附件一所示 102 年2 月26日之第二次分配表（下稱附件一分配表），將 原先順位銀行之抵押債權刪除，改由次順位伊之抵押債權列 入最優先分配，被告（涂文精之女、涂得喜之妹）於是異議 陳報其已向先順位銀行代償涂文精之債務完畢，依法已受讓 先順位銀行之抵押債權，獲執行處同意而再更正為如附件二 所示同年5 月13日之第三次分配表（下稱附件二分配表）， 改回將先順位銀行之抵押債權由被告受讓而列入最優先順位 。然因伊認被告提出者並不符合所謂「代償證明」文件，於 向執行處聲明異議未果，為此提起本訴，聲明：本執行程序 如附件二分配表應更正為附件一分配表。
二、被告則以：伊已具狀將代償證明文件陳報執行處，足證代父 涂文精向先順位銀行清償抵押債務完畢屬實，依法已受讓先 順位銀行之抵押債權，無待登記，故執行處因而將附件一分 配表再更正為附件二分配表，並無違誤等語置辯，求駁回原 告之訴。
三、不爭執事實：
㈠被告之父涂文精生前於76、77年間將所有屏東縣內埔鄉○○ 段000000000 號等3 筆土地前後共同設定（其中2818號土地 前於76年間設定第一順位最高限額36萬元，後於77年間該3 筆再共同設定216 萬元，故2818號土地有第一、二順位）抵 押權給先順位銀行。涂文精於80年6 月間過世後無人拋棄繼
承，故該3 筆土地由其子涂得喜、女即被告等5 人於83年2 月間繼承登記應有部分各1/5 （被告後因受贈增為2/5 ）。 涂得喜繼承取得土地後，於83年3 、4 月間將該3 筆土地應 有部分前後共同設定（其中2818號土地為第三、四順位，其 餘二筆為第二、三順位）次順位抵押權給原告（卷67-72 頁 登記謄本）。
㈡嗣原告對其抵押債務人涂得喜聲請拍賣抵押物之本執行，於 作成第一次分配表後，因先順位銀行陳報其抵押債權已獲清 償具狀請求更正，執行處於是刪除先順位銀行抵押債權，更 正為有利於後順位之原告如附件一分配表，被告乃檢附代償 證明文件，陳報其在86年間已代父涂文精償還先順位銀行之 抵押債權，自應依法受讓列入最優先分配，獲執行處同意而 更正為102 年5 月13日附件二分配表，將被告受讓先順位銀 行之抵押債權36萬元、216 萬元列入分配。為此，原告以被 告並未提出該當所謂「代償證明」之文件聲明異議未果，於 102 年5 月23日提起本訴，並於同年6 月11日向執行處提出 起訴證明，均經本院調本執行卷核閱無訛。
四、本件爭點：原告以被告向執行處陳報提出其代父向先順位銀 行之抵押債務清償文件，並非所謂「代償證明」文件，不能 當然受讓先順位銀行之抵押債權列入作成附件二分配表，故 認原附件一分配表始正確，而提起本訴。則本件爭執在於被 告陳報提出之文件，是否足以證明其代償之事實為真？五、本院判斷：
㈠依債務本旨，向債權人為清償，經其受領者，債之關係消滅 ；債之全部消滅者，債務人得請求返還負債之字據。民法第 309 條第1 項、第308 條第1 項前段分別定有明文。據此， 對是否因清償而消滅，主張此有利於己之事實者，只要提出 債權人返還負債之字據，即足證明；欲否認其主張，即不得 不更舉反證推翻之。
㈡本件被告辯稱其已代父涂文精清償該3 筆土地先順位銀行之 抵押債務，於向本院執行處對附件一分配表聲明異議陳報時 ，已提出其向先順位銀行申請代償之85年3 月28日申請書二 紙，以及所執有先順位銀行88年11月16日簽具載明「貸款全 部清償」之抵押權塗銷同意書二紙與該銀行返還之76年、77 年該3 筆土地共同設定之二紙（76年先設定其中2818號土地 第一順位最高限額36萬元、後77年該3 筆共同設定216 萬元 ）抵押權設定契約書等字據文件（卷73-82 頁），對照其中 設定契約書內蓋有地政機關之76年潮登字第923 號（設定28 18號土地）、77年潮登字746 號（該3 筆土地共同設定）收 件文號，核與塗銷同意書內所載之登記字號相符，輔以被告
提出之代償申請書，足證先順位銀行向執行處具狀陳報已無 抵押債權存在之事實為真，確屬該當所謂被告代為清償之「 代償證明」文件無訛。原告迄不能舉反證推翻，本院自不能 為其有利認定。
㈢查被告之父涂文精於80年6 月間死亡後無人拋棄繼承，依當 時民法第1153條規定，所有繼承人對於被繼承人之債務負連 帶責任，則被告自屬先順位債權銀行之繼承債務人，此後於 86年間向先順位銀行申請代償取得「代償證明」文件，參照 同法第281 條及第344 條但書規定，於代為清償後，被告當 然承受先順位銀行之抵押債權，此乃債權之法定移轉，自不 因被告身兼連帶債務人及當然受讓成為抵押債權人發生混同 而受影響。且此先順位抵押債權既係法定移轉，於受讓債權 附有不動產抵押權者，依同法第295 條第1 項前段規定，該 抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，則受讓人於 抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，屬非依法律行 為取得，依同法第759 條規定，被告至今雖仍未持上揭抵押 權塗銷同意書辦理受讓登記取得先順位銀行之抵押權，仍無 礙其就該3 筆土地為本執行拍賣抵押物時，依法向執行處行 使聲明參與分配之權利，自得不受強制執行法第32條第1項 所定關於聲明參與分配者，應於標的物拍賣終結或依法交債 權人承受之日一日前為之之限制（最高法院87年度台抗字第 109 號民事裁判要旨參照）。
六、綜上，原告對其債務人涂得喜就該3 筆土地應有部分聲請本 執行拍賣抵押物，執行處依被告提出之代償證明文件審核， 認被告已受讓先順位銀行之抵押債權，於是再更正附件一分 配表改為附件二分配表，將被告受讓之抵押債權36萬元、21 6 萬元列入優先分配，於法有據。原告一再認被告代父清償 所提出者，非屬所謂其之「代償證明」文件，因而提起本訴 請求更正回附件一分配表，既始終未能反證推翻，是無理由 ，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 藍家慶
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 郭松菊