臺灣屏東地方法院民事判決 000年度訴字第444號
原 告
即反訴被告 鄭明慧
訴訟代理人 吳澄潔律師
複 代 理人 張錦昌律師
被 告
即反訴原告 吳明得
吳明生
吳順福
吳明暸
被 告 林秀英
林秀芬
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102年10月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A001部分、面積七七點八五平方公尺之泥土道路挖除至與屏東縣屏東市○○段○○○地號土地之平均高度相同為止，並返還屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A001土地予原告。被告林秀英、林秀芬應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○地號土地上如附圖所示編號902-A002部分、面積三五點九一平方公尺其上所有之農作物（稻子）拔除；及應將如附圖所示編號902-A003部分、面積二點四二平方公尺其上之抽水馬達、電線桿（編號a）等灌溉設施予以拆除，並返還屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A002及902-A003土地予原告。被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應給付原告新臺幣壹萬貳仟伍佰柒拾陸元，及自一○一年十月十九日起至返還屏東縣屏東市○○段○○○地號附圖所示編號902-A001土地之日止，按年給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾柒元。
被告林秀英、林秀芬應給付原告新臺幣叁仟玖佰壹拾元，及自一○一年十月十九日起至返還屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A002及902-A003土地之日止，按年給付新臺幣壹仟叁佰零叁元。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸負擔十分之一，被告林秀英、林秀芬負擔十分之二，餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹拾貳萬柒仟柒佰玖拾捌元為
被告預供擔保後，得假執行。但被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸以新臺幣貳拾伍萬陸仟玖佰零伍元，被告林秀英、林秀芬以新臺幣壹拾貳萬陸仟肆佰捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被告林秀芬未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 本件原告起訴時，訴之聲明本為：「⑴、被告吳明得、吳明 生、吳順福、吳明暸應將坐落屏東市○○段000 地號土地（ 下稱系爭○○段000 地號土地）全部及屏東市○○段000 地 號土地（下稱系爭○○段000 地號土地）上如起訴狀附圖所 示A 部分面積（正確之位置及面積，依地政機關測量為準） 其上所有之地上物均予拔除（拆除），並將土地返還予原告 。⑵、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應自民國98年 10月19日起至遷讓交還第1 項所示之土地日止，按年給付原 告新臺幣（下同）46,784元。⑶、被告林秀英、林秀芬應將 坐落屏東市○○段000 地號土地上如起訴狀附圖所示B 部分 面積（正確之位置及面積，依地政機關測量為準）其上所有 之地上物均予拔除（拆除），並將土地返還予原告。⑷、被 告林秀英、林秀芬應自98年10月19日起至遷讓交還第3 項所 示之土地日止，按年給付原告14,960元。⑸、前第1 項、第 3 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷 第3 頁）；嗣於102 年6 月7 日具狀、於102 年7 月25 日 以言詞及於102 年9 月3 日具狀分別更正訴之聲明如下所述 （見本院卷第234 、23 5頁、第275 頁背面、第289 頁）。 經查，原告上開所為變更，係依屏東縣屏東地政事務所（下 稱屏東地政事務所）實際測量後所得確實數據而為之變更， 核屬更正事實之陳述，並未變更原訴訟標的，故原告上開更 正應受判決事項之陳述，應予准許。
三、按民事訴訟法第260 條第1 項規定，反訴之標的，如專屬他 法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起。查本件被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸提起反 訴並非專屬於他法院管轄之事件，且其之所以提出反訴，乃 因認定如依民法第787 條、第788 條請求確認對於附圖編號 902-A001範圍之道路有通行權存在，則對於該部分自屬有權
占有（見本院卷第275 頁背面），故與本訴係基於被告是否 無權占用土地之攻擊、防禦方法有所牽連，揆諸前開規定， 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸提起本件反訴，請求 確認其等就系爭○○段000 地號如附圖編號902-A001所示土 地有袋地通行權，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、本訴部分
㈠、原告起訴主張：
⒈緣坐落系爭○○段000 地號、系爭○○段000 地號土地，原 屬訴外人鄭有守所有，鄭有守去世後，由伊繼承取得；又上 開土地原供被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸承租使用 ，然因鄭有守依耕地三七五減租條例第19條第2 項之規定要 求收回自耕，經屏東市公所審核同意於98年10月19日以屏市 建字第0000000000號函准予鄭有守收回自耕。被告吳明得、 吳明生、吳順福、吳明暸對上開土地之租賃關係業已終止， 是以被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸係無權占用系爭 ○○段000 地號如附圖所示編號000-0000、902-A001等土地 ，以及系爭○○段000 地號土地全筆；另被告林秀英、林秀 芬本即無權占用系爭○○段000 地號上如附圖所示編號902- A002至902-A004等土地，是爰依民法第767 條、184 條第1 項、962 條規定，請求被告拆除地上物後返還。 ⒉被告既自98年10月19日開始無權占用，伊自得依不當得利之 法律關係，向被告等主張類似租金利得之不當得利金額，直 至返還土地予伊為止，而其數額計算如下：
⑴被告吳明得等4 人無權占用如附圖所示系爭○○段000 地號 土地，面積248 平方公尺；系爭○○段000 地號土地，如附 圖所示編號000-0000（面積371.91平方公尺）、編號902-A0 01（面積77.85 平方公尺）共計449.76平方公尺，故總共無 權占用697.76平方公尺，以土地申報地價每平方公尺為680 元，且以年息10％加以計算，則原告每年可向被告吳明得等 4 人請求之金額為47,448元（計算式：697.76㎡×680 元× 10% ＝47,448，元以下四捨五入）。計算至101 年10月18 日則為142,344 元（47,448元×3 ＝142,344 元）。 ⑵被告林秀英等2 人無權占用系爭○○段000 地號土地，如附 圖所示編號902-A002之稻田（面積35.91 平方公尺）；編號 902-A003之灌溉設施（面積2.42平方公尺）；編號902-A004 之空地（面積287.26平方公尺），共計325.59平方公尺，則 原告每年可向被告林秀芬等2 人請求之金額為22,140元（計 算式：325.59㎡×680 元×10% ＝22,140），計算至101 年 10月18日則為66,420元（22,140×3 ＝66,420）。
⒊並聲明：⑴、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐 落系爭○○段000 地號土地上如附圖所示編號902-A001部分 （面積77.85 平方公尺）之道路挖除至與系爭金成段902 地 號土地之平均高度相同為止，並連同附圖所示編號000-0000 部分（面積371.91平方公尺）之土地，及應將坐落系爭○○ 段000 地號土地上之農作物（過貓）全部拔除，暨返還前揭 土地予原告。⑵、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應 給付原告142,344 元，及自101 年10月19日起至返還第一項 所示土地之日止，按年給付原告47,448元。⑶、被告林秀英 、林秀芬應將坐落系爭○○段000 地號土地上如附圖所示編 號902 -A002 部分（面積35.91 平方公尺）其上所有之農作 物（稻子）拔除；如附圖所示編號902-A003部分（面積2.42 平方公尺）其上所有之抽水馬達、電線桿（編號a ）等灌溉 設施予以拆除；並連同附圖所示編號902-A004部分（面積28 7.26平方公尺）之土地一併返還予原告。⑷、被告林秀英、 林秀芬應給付原告66,420元，及自101 年10月19日起至返還 土地之日止，按年給付原告22,140元。⑸、原告願供擔保， 請准宣告假執行。
㈡、被告部分；
⒈被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸則均以： ⑴伊占用的系爭○○段000 地號大部分土地於98年5 月31日就 已經返還原告，沒有再種植任何作物，附圖所示編號902-00 00土地上之鐵管棚架存在本來就有5 、6 年時間了，之前伊 有問原告之妹鄭秀芬，她說要種植皇帝豆，需要用到棚架， 所以才沒有拆除而是送給原告，之後原告來告伊拆除地上物 返還土地，伊才於102 年1 月份將鐵皮棚架自行拆除，該處 土地現在也沒有種植任何作物均是雜草。另系爭○○段000 地號土地之前是種植「過貓菜」，都是任附近鄰居去採收， 但於98年間就將該土地返還原告，伊就沒有再栽種，也沒有 去採收過，現已經生長雜草很高了。
⑵系爭○○段000 地號及金城段898 地號等2 筆土地，在行政 爭訟程序中，其中金城段898 地號土地，乃無收益利用價值 之畸零地，伊早已返還鄭有守，原告在本件訴訟中亦未就此 地索還，就是未伊已無占用之證明，又伊放棄占用及租約， 早已狀述並在行政訴訟開庭時當庭告知鄭有守在案。另系爭 ○○段000 地號土地，因屏東市中正路在70年間拓寬，變成 沒有水利設施之小面積窪地，而其面積僅248.60平方公尺， 更凸顯其地不能或難以耕作，所以一直呈現荒廢棄耕之狀態 ，伊早已將該地返還鄭有守。
⑶關於附圖所示編號902-A001道路部分，伊自成立耕地三七五
租約以來一直以通行且不特定人亦通行該道路至今，從未作 他途之用，伊僅以通行之意思藉由該道路對外聯絡，並非以 占有之意思使用該道路且對該道路並未圈地占用、未鋪設柏 油或水泥，那條道路是大家走出來的，如何挖除？伊在行政 訴訟繫屬中，僅保留占用前揭部分範圍內之土地，供作伊所 有屏東市○○段○000 號（下稱系爭○○段000 地號土地） 袋地之對外聯通等用途，狀請高雄高等行政法院之承辦法官 調解，經多次調解未成立，至於上揭部分範圍以外之土地， 伊亦放棄占用，並當庭告知鄭有守在案。嗣行政爭訟敗訴確 定後，自100 年10月間起，被告對於上揭部分範圍內寬約6 米之通道土地，伊也放棄占用。
⑷系爭土地於98年10月間仍為鄭有守所有，直至101 年7 月20 日，原告始登記系爭土地為其所有，另伊等自始迄98年間， 直至101 年6 月間，均依約以匯票方式支付租金予鄭有守及 鄭富生（鄭有守之子），其2 人均有收受，伊未積欠租金， 若原告請求之伊等給付之不當得利有理由，亦應以上開金額 抵銷之。
⑸另系爭土地位於屏東市郊區，鄰近並無市場、商店、公共設 施、百貨公司、醫院等，鄰近皆為農田，與其距離最近之海 豐國小亦相距100 公尺之遠，生活機能相當缺乏，顯難為經 濟效益之使用，原告請求以該土地申報地價年息10% 計算， 顯然過高，應予酌減等語，並聲明：原告之訴駁回。 ⒉被告林秀英則辯稱：
如附圖所示編號902-A003之電錶、深水井、馬達等灌溉設施 及電線桿（編號a ）是伊父親蓋的，父親過世後，就由伊與 林秀芬繼承，系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A002 之稻田為伊所種植，但是如附圖所示編號902-A004土地，伊 早已未耕種，有占用的部分，願返還給原告等語。並聲明： 原告之訴駁回。
⒊被告林秀芬未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為任何 陳述。
三、兩造不爭執之事項
兩造對於下列事項均不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖、 行政法院判決、照片、存證信函、郵政匯票、異動索引、土 地申請移轉資料、繼承系統表、戶籍謄本、權利讓與契約書 、送達回執等附卷為證，堪信為真實：
㈠、坐落屏東市○○段000 地號（重測前海豐段428 地號）、○ ○段000 地號（重測前海豐段427 地號）土地，於101 年7 月20日以「分割繼承」為原因，登記與原告一人所有（被繼 承人鄭有守於100 年11月22日死亡，繼承人為原告、訴外人
鄭復生、鄭婉清、鄭文英、鄭秀芬、鄭淑華、鄭清隨）。此 二筆土地於99年1 月間之申報地價均為680 元/ 平方公尺。 臨接○○段000 地號土地西側則分別為被告吳明生、吳順福 、訴外人吳進義、吳振華、吳振誠所共有之同段915 地號土 地，以及被告林秀英、林秀芬所共有之同段913 地號土地。 （見本院卷第8 、9 頁、第27頁、第47至第49頁、第114 至 第216 頁、第252 至第257 頁）
㈡、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸本向原告之父鄭有守 承租系爭○○段000 地號、○○段000 地號以及金城段898 地號等共3 筆土地，並訂有北字第626 號耕地三七五租約， 其租約於98年5 月31日租期屆滿；嗣鄭有守以擴大家庭農場 經營規模為由，向屏東市公所申請收回自耕，被告吳明得、 吳明生、吳順福、吳明暸亦申請續訂租約，嗣公所認鄭有守 符合耕地三七五減租條例第19條第2 項之規定，故以函文報 屏東縣政府備查，經屏東縣政府98年10月14日屏府地權字第 0000000000號函同意備查後，屏東市公所即以98年10月19日 屏市建字第0000000000號函通知鄭有守以及被告吳明得、吳 明生、吳順福、吳明暸，本件准由鄭有守收回自耕（即否准 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸續訂租約之申請）。 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸對上開處分不服提起 訴願、行政訴訟，訴求撤銷，並請求屏東市公所應就上開土 地作成准予續訂租約之處分，經高雄高等行政法院於99年11 月24日以99年度訴字第185 號判決認無理由，而予駁回；復 經最高行政法院於100 年9 月22日駁回上訴而確定。（見本 院卷第10至第25頁）
㈢、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸於97年10月27日、98 年6 月1 日、98年10月9 日、99年10月6 日、100 年4 月15 日、100 年6 月27日、100 年11月18日、101 年5 月23日分 以各該時期稻谷台斤及報價基準，寄發金額分別為3,300 元 、2,800 元、3,575 元、3,170 元、3,170 元、3,170 元、 3,170 元、4,400 元與原告父親鄭有守、原告兄弟鄭富生收 受。（見本院卷第55至第61頁、第115 至第117 頁）㈣、鄭有守之全體繼承人於100 年11月25日寄發存證信函通知被 告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸，前揭於100 年11月18 日所寄3,170 元匯票金額，將視為無權占有土地所支付不當 得利費用（且此費用爾後將訴由法院決定金額，多退少補） ；原告於101 年8 月8 日寄發存證信函通知被告吳明得、吳 明生、吳順福、吳明瞭，前揭於101 年5 月23日所寄4,000 元匯票金額，將視為無權占有土地所支付不當得利費用（且 此費用爾後將訴由法院決定金額，多退少補）。（見本院卷
第66至第71頁）
㈤、如附圖所示編號902-A003之灌溉設施、編號a 之電線桿，為 被告林秀英、林秀芬之父親所興建，被告林秀英、林秀芬為 其繼承人，現並由其等使用；編號902-A002之稻田為被告林 秀英所種植。（見本院卷第94頁背面、第96頁背面、第101 頁、第192-1 頁、第218 頁背面）
㈥、鄭有守之全體繼承人同意將對於系爭○○段000 地號、○○ 段000 地號土地，因終止三七五租佃關係後，對於被告因無 權占有所得請求之不當得利權利，均讓與原告享有並行使， 且以權利讓與契約書繕本送達作為上開債權讓與之通知，而 本件被告均合法經送達而知悉此情。（見本院卷第258 至第 264 頁）
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 規定整理 並協議兩造簡化爭點結果如下：㈠、原告請求被告拆除地上 物、移除農作物並返還土地，有無理由？㈡、原告請求被告 給付相當於租金之不當得利金額，有無理由？以及該金額應 如何計算？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前 段亦有明文。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有 人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（有 最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。經查： ⒈被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸現確係無權占用原告 所有系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A001泥土道路 部分，及被告林秀英、林秀芬亦無合法權源占用系爭○○段 000 地號如附圖所示編號902-A002及902-A003部分土地種植 水稻及設置灌溉設施等地上物：
⑴原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸占用系爭○ ○段000 地號如附圖所示編號902-A001土地（面積77.85 平 方公尺），舖設泥土道路通行；及被告林秀英、林秀芬占用 系爭○○段000 地號土地如附圖所示902-A002（面積35.91 平方公尺）種植水稻及902-A003部分（面積2.42平方公尺） 抽水馬達、電線桿（編號a ）等灌溉設施等情，業據其提出 與其所述相符之地籍圖謄本、土地登記第二類地籍謄本等件 為證（見本院卷第8 頁、第26頁），並經本院分別於101 年 11 月12 日、10 2年2 月18日及102 年3 月29日到場勘驗屬 實（見本院卷第94至95頁、第131 至132 頁、第218 至219
頁之勘驗筆錄、勘驗現場附圖第98頁），復囑託屏東縣屏東 地政事務所派員實施測量，製有土地複丈成果圖（即本判決 附圖）附卷可稽（見本院卷224 頁）；又鄭有守依耕地三七 五減租條例第19條第2 項之規定要求將系爭○○段000 地號 土地收回自耕，經屏東市公所審核於98年10月19日以屏市建 字第0000000000號函准予鄭有守收回自耕，雖經被告吳明得 、吳明生、吳順福、吳明暸對前開屏東縣政府准予鄭有守收 回土地自耕之處分不服，提起行政訴訟，惟經臺灣高雄高等 行政法院以99年度訴字第185 號駁回其訴，被告吳明得、吳 明生、吳順福、吳明暸不服提起上訴，仍經最高法院以100 年度裁字第2363號裁定駁回上訴而確定等情，為被告吳明得 、吳明生、吳順福、吳明暸、被告林秀英、林秀芬所不爭執 ，則被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸對系爭○○段00 0 地號、系爭○○段000 地號土地之租賃關係業已終止，即 堪認定，且其等復未提出對系爭○○段000 地號土地有權占 有之證明；又被告林秀英、林秀芬亦未提出其占用系爭○○ 段000 地號地之合法權源，本院綜合上開證據認原告上開主 張之事實足堪信為真實。
⑵被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸雖辯稱：其未圈地占 用，且自100 年10月起即未占用系爭○○段000 地號如附圖 所示編號902-A0001 之泥土道路云云。然查：被告吳明得、 吳明生、吳順福、吳明暸既自承其父親在該地上開闢、設置 泥土道路由其等通行，則其等設置及通行之行為，已排除原 告使用土地之權利，堪認對原告所有權之完整有所侵害；另 被告吳明暸於本院102 年3 月29日勘驗期自承：系爭○○段 000 地號土地上有一泥路，是伊等自38年就已經走到現在了 等語（見本院卷第218 頁）；又於本院102 年6 月20日言詞 辯論期日陳述：本院卷第224 頁之成果圖上編號902-A001道 路，是從38年就已經走了，當時是伊的父親吳榮皆填土開出 一條泥土道路，不然無法通行，伊等到現在還是藉由該道路 對聯絡等語（見本院卷第246 頁），直到102 年9 月23日言 詞辯論期日本院詢問其是否能通行其他之通道，其亦主張： 因為從其他地方通行，必須耗費很多，所以還是目前通行的 道路比較適宜等語（見本院卷第303 頁）；佐以被告吳明得 、吳明生、吳順福、吳明暸於98年至101 年間仍有寄發存證 信函檢附租金匯票予原告之父鄭有守及原告之兄鄭富生一節 ，復為被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸所不否認，且 在本院詢問其既已於100 年10月間交還土地予原告，何以仍 寄發匯票予原告之父及兄長，其則陳述：是通行道路之租金 ，... 因為伊等還是有走這條路，所以還是按照之前的給法
，實際上是補償這條路通行的費用等語（見本院卷第303 頁 ），足認被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸通行現仍占 用、通行如附圖所示編號902-A001泥土道路，且對原告所有 權完整行使有所妨害無訛，其等辯稱已於100 年10月即放棄 占用該泥土道路，未對原告權利有所損害，顯非可採。 ⑶基上，原告主張被告無權占有其所有之土地，依民法第767 條第1 項規定，請求被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸 應將系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A001部分、面 積77.85 平方公尺之泥土道路挖除至與系爭○○段000 地號 土地之平均高度相同為止並返還占有，及被告林秀英、林秀 芬應將坐落系爭○○段000 地號土地上如附圖所示編號902- A002部分、面積35.91 平方公尺其上所有之農作物（稻子） 拔除，及應將如附圖所示編號902-A003部分（面積2.42平方 公尺）其上所有之抽水馬達、電線桿（編號ａ）等灌溉設施 予以拆除，均屬可採，應予准許。
⒉被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸現未占用系爭○○段 000 地號如附圖所示編號000-0000及系爭○○段000 地號土 地；被告被告林秀英、林秀芬月現亦未占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A004地號土地。 ⑴原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月 19日起迄今仍占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902- 0000及系爭○○段000 地號土地，且在其上種植過貓等農作 物，及被告林秀英、林秀芬占用附圖所示編號902- A004 土 地云云。
⑵然查：
①由原告101 年9 月5 日陳報之系爭○○段000 地號、系爭○ ○段000 地號土地現場照片（見本院卷第50至52頁）觀之， 系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000土地上僅有廢 棄之鐵管棚架，其上並未種植農作物，僅有漫生之雜草；本 院101 年11月12日第一次勘驗期日至現場，該土地上仍是遍 地枯黃之雜草及鐵管棚架，此有當日勘驗筆錄及現場照片在 卷可參（見本院卷第96至97頁）；又於102 年2 月18日第二 次本院再度前往現場，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明 暸已將鐵管棚架移除而不復見外，其餘地上物均為雜草並未 改變，復有照片及當日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第131 至132 之2 頁），另被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸 於本院最後言詞辯論期日提出其於102 年10月29日拍攝系爭 ○○段000 地號土地之照片（見本院卷第310 至311 頁）， 亦顯示土地現況僅有枯萎之雜草，是以系爭○○段000 地號 如附圖所示編號000-0000土地上僅有雜草既無任何地上物、
農作物，故被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸辯稱其非 附圖所示編號000-0000土地之現占有人，應屬非虛。 ②被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸雖非現占有人，業如 上述。然其等於99年5 月28日行政法院準備程序時即以自承 ：現在目前仍有在耕作，搭棚架的皇帝豆等語（見高雄高等 行政法院99年訴字第185 號卷㈠第76頁）；及於102 年2 月 18 日 提出之答辯狀陳述：自100 年10月即放棄對系爭○○ 段000 地號如附圖所示編號000-0000部分土地之占有；是應 認被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月18日起 仍占用使用系爭○○段000 地號附圖所示編號000-0000土地 至100 年10月止。另系爭○○段000 地號如附圖所示編號90 2-0000土地上雖於本院第一次勘驗期日仍留有鐵管棚架，惟 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸辯稱係應鄭秀芬之要 求留下，並非其等占有等語。經查，原告之父鄭有守為23年 9 月11日生（見其戶口名簿影本附高雄高等行政法院卷㈠第 17 4頁），年齡雖高達76歲，惟於行政法院開庭時均有親自 出庭，且表明其自耕地即海豐段738 地號土地現種植竹筍， 將來收回系爭土地將種植皇帝豆或蔬菜類的農作，其雖年紀 已大不能親自實施耕作，惟其可擬定耕作計畫交由家人即配 偶鄭清隨、兒子鄭復生及女兒鄭秀芬等代為耕作等語（詳見 高雄行政法院99年度訴字第188 號卷99年10月22日準備程序 筆錄第3 、4 頁），堪認被告被告吳明得、吳明生、吳順福 、吳明暸辯稱其100 年10月起即未占用此部分土地，留下鐵 管棚架是為了留給鄭秀芬種植皇帝豆使用，堪信為真實。故 原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月 19日起占用○○段000 地號土地附圖所示編號000-0000部分 之土地迄今，即非可採。
③又被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸固不否認曾於系爭 ○○段000 地號土地上種植「過貓菜」，惟以其於98年即已 放棄耕作否認現在土地上之「過貓菜」為其種植，且未阻礙 原告使用等語抗辯。然原告未舉證經過約4 年後之今日，該 地上之「過貓菜」仍為被告吳明得等4 人栽種，自無從遽認 系爭○○段000 地號土地上之「過貓菜」為被告吳明得、吳 明生、吳順福、吳明暸所占用、栽植，原告請求其等拔除， 返還占有，即非有據。況縱認原告所述該地上之「過貓菜」 為被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸種植一情為真，然 按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，及動 產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動 產所有權，民法第81 1條、第66條第2 項分別定有明文。據 上可知，該「過貓菜」為動產因與土地附合，故「過貓菜」
之所有權依附合之結果即歸屬土地所有人之原告所有，原告 本得行使其所有權人之權利，處分、剷除系爭○○段000 地 號土地上之「過貓菜」即可，毋庸請求被告吳明得、吳明生 、吳順福、吳明暸除去之，是原告主張被告吳明得、吳明生 、吳順福、吳明暸無權占用系爭○○段000 地號土地，請求 其等拔除「過貓菜」，返還占有，亦非可採。
④關於原告主張被告林秀英、林秀芬占用附圖所示編號902-A0 04土地部分，經本院歷次前往系爭○○段000 地號勘驗，此 範圍之土地上亦均無農作物，僅有雜草，此均有如上開①所 述之兩造提出之照片，及勘驗筆錄可憑，是足認被告林秀英 、林秀芬亦非系爭○○段000 地號土地附圖所示編號902-A0 04之現占有人，是原告主張被告林秀英、林秀芬無權占用應 返還○○段000 地號如附圖所示編號902-A004土地部分，自 無從准許。
⑶綜上，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸及被告林秀英 、林秀芬均非系爭金城段92地號如附圖所示編號編號902-00 00、902-A004土地及系爭○○段000 地號土地之現占有人， 原告主張被告應返還前揭土地，即屬無據。
㈡、原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額，其理由及 可請求之金額如下。
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經 查：被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸無權占用系爭○ ○段000 地號如附圖所示編號902- A001 土地，並在土地上 設置泥土道路供其通行用，被告林秀英、林秀芬亦無合法權 源占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A002及902- A003土地種植水稻、裝設抽水馬達、電線桿（編號ａ）等灌 溉設施，業如前述。因此，被告等即受有使用土地之利益， 足使土地所有人受有無法使用收益土地之損害，則原告請求 被告償還其自98年10月19日起至返還土地之日止，相當於租 金之不當利益，即屬有據。
⒉按地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過地 價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分 之8 者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法 規定地價之地方，指最近3 年之平均地價，土地法第110 條 定有明文；又法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所 有人依該法規定所申報之地價。系爭○○段000 地號、○○
段000 地號土地為一般農業區之農牧用地，系爭2 筆土地位 於中正路旁（約15公尺寬，雙向通行）南北兩側路旁，該路 北通鹽埔鄉、約100 公尺處有海豐國小、南達屏東市、約1 公里處為瑞光夜市、地上除有被告林秀英、林秀芬種植水稻 、設置使用之抽水馬達、電線桿等灌溉設施外，均為雜草叢 生遍佈等情，此經本院會同屏東縣屏東地政事務所人員至現 場履勘屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖各1 份為證（ 本院卷第94至98、131 至132 頁、），並有現場照片相佐。 爰審酌被告占用之系爭土地為農地，遠離市區，被告實際並 未將全部土地從事農耕，經濟利用價值不高，認為原告請求 被告給付相當於租金之不當利益，以被告占用系爭土地之面 積及土地申報地價5 ％計算，核屬相當。依土地登記謄本所 示，系爭土地99年申報地價每平方公尺為680 元，據此計算 ，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸所受之不當得利金 額如下：
⑴ 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸部分： ①自98年10月19日起占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號 902-A001土地（面積77.85 平方公尺），舖設泥土道路通行 迄今仍未返還，是自98年10月19日起自101 年10月18日止已 受有不當得利7,941 元（77.85 ×680 ×5 ％×3 ＝7, 941 ，元以下4 捨5 入），及應自101 年10月19日至返還系爭○ ○段000 地號附圖所示編號902-A001土地之日止，按年給付 原告2,647 元。
②被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月19日占用 系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000土地（面積37 1.91平方公尺）迄100 年10月間之不當得利： 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸雖非系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000土地現占有人，然其等於98年 10月18日至100 年10月間仍占有使用此部分之土地，業如上 開四㈠、⒉⑵②所述，則被告吳明得、吳明生、吳順福、吳 明暸此部分所受不當得利25,290元（371.91×680 ×5 ％× 2 ＝25,290，元以下4 捨5 入）
③又被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月至101 年間已給付共20,655元（3,575 ＋3,170 ＋3,170 ＋3,170 ＋3,17 0＋4,400 ＝20,665元）予原告父親鄭有守、原告兄 弟鄭富生收受，及鄭有守之全體繼承人同意將對於系爭○○ 段000 地號土地，因終止三七五租佃關係後，就被告吳明得 、吳明生、吳順福、吳明暸因無權占有所得請求之不當得利 權利，均讓與原告享有並行使，且以權利讓與契約書繕本送 達作為上開債權讓與之通知，故被告吳明得、吳明生、吳順
福、吳明暸均合法經送達而知悉此情，則被告吳明得、吳明 生、吳順福、吳明瞭主張以上開20,655元抵銷，即應准許， 是經抵銷後，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸尚應給 付原告12,576元（7,941 ＋25,290－20,655＝12,576元）。 ④基上，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應給付原告12 ,576元，及自98年10月19日起至返還系爭○○段000 地號附 圖所示編號902-A001部分土地之日止，按年給付原告2,647 元，原告主張逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ⑵被告林秀英、林秀芬部分：自98年10月19日起占用系爭○○ 段000 地號附圖所示編號902-A002（面積35.91 平方公尺） 及902-A003（面積2. 42 平方公尺）部分至101 年10月18日 所受不當得利共3,910 元【計算式（35.91+2.42）×680 × 5 ％×3 ＝3,910 ，元以下4 捨5 入】，及應自101 年10月 19日起自返還土地之日止，按年給付1,303 元，原告主張逾 上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸及被告林 秀英、林秀芬占用原告所有系爭○○段000 地號土地無正當 權源，原告依民法第767 條第1 項請求被告排除侵害及返還 占用原告所有○○段000 地號土地，並依民法第179 之規定 ，請求被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐落屏東