最高法院民事判決 九十年度台上字第一三二八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳淑真律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間因損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日台
灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第八十三號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人前以訴外人林茂榮侵占其股票，伊明知仍予故買為由，向台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）提出告訴，偵查中，伊戶籍雖設於高雄市苓雅區○○○路二十二巷一號，實際常居於高雄市○○○路一六五號，此為被上訴人所應知、能查知之事。且於民國八十年六月二十四日檢察官偵查時，伊當庭陳明連絡處為台北市○○○路○段七十一號九樓，被上訴人委任之代理人林陳秀美亦出庭應訊，耳聞其事。詎被上訴人嗣以台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號起訴書為據，主張伊故買贓物，提起民事損害賠償之訴，台灣台北地方法院（下稱台北地院）逕以伊住居所不明，依被上訴人聲請而為一造辯論，以八十年訴字第三三六四號判決（下稱原確定判決），命伊賠償被上訴人新台幣（下同）一千萬元及利息。被上訴人知悉伊之住居所却指為所在不明，而故買贓物之起訴事實，復經刑事法院判決伊無罪確定等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款、第十一款規定，提起再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決。被上訴人則以：伊確實不知上訴人真正之住居所，亦不知上訴人變更其處所，自無知其住居所而故意指為所在不明之情形。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款所稱之「其他裁判」，係指民事或刑事以外之裁判而言，如行政法院之裁判是，檢察官之起訴書，顯非裁判，自不包括在內，業經最高法院四十三年台上字第七八○號著有判例。上訴人以台北地檢署起訴書所載犯罪事實，經判決無罪確定，據為再審理由，於法無據等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」，須當事人在主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而矇請公示送達者，始足當之。所謂「明知」，係指直接故意而言，當事人若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，即不在該條款適用之列。經查：㈠台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號上訴人等侵占、贓物案件，檢察官於七十九年十二月十八日第一次開庭時，上訴人自陳地址為高雄市苓雅區○○○路二十二巷一號；同年月二十日提出答辯狀時，則載明其住居所為高雄市○○○路七十八之一號，其委請之吳光明律師於八十年一月十七日呈報有關證物，所載之地址亦同；惟因上訴人地址變更，檢察官再於八十年二月五日及四月十一日、十八日通知開庭時，遂郵寄台北市○○○路○段一三○號十樓吳光明律師代轉；詎於八十年四月十日，上訴人提出聲請狀，聲請延後開庭，其所書地址即
變更為台北市○○○路○段七十一號九樓，並指定同址之林鼎翔為送達代收人等情，有各該次訊問筆錄、答辯狀、呈報狀、檢方點名單、聲請狀等為憑（偵查卷第一卷第三十六、四十五、八十九、九十三、一二四、一二七、一三八頁）。上訴人之居住所，一再更改，且偵查不公開，被上訴人無法由閱卷知悉上訴人之最新居住所。嗣台北地檢署檢察官以故買贓物罪嫌，將上訴人提起公訴後，台北地院八十一年易字第八九五二號刑案審理時，將八十二年一月十二日上午十時五十分開庭之傳票，郵寄高雄市○○○路一六五號，惟因「無此人」，致遭退回等情，亦有退回之公文封及傳票附於刑事卷可考（同上刑事卷第二十六、二十七頁）。而台北地院於審理本件即八十年訴字第三三六四號民事損害賠償事件時，依上訴人之戶籍地址高雄市苓雅區○○○路二十二巷一號，送達八十一年一月六日之開庭通知，因「遷（移）」致遭退回等情，亦有上訴人之戶籍謄本、送達通知書附於同卷內可參。則上訴人稱伊實際居住於高雄市○○○路一六五號，被上訴人知其變更住址，而故意指為不明以為公示送達云云，即無足採。被上訴人所辯不知上訴人實際住居所，應堪採信。㈡上訴人雖稱檢察官於八十年六月二十四日開偵查庭時，當庭告知台北市○○○路○段七十一號九樓為連絡處，被上訴人委任林陳秀美出庭，親聞其事，被上訴人顯然知悉上訴人連絡地云云，並提出同日點名單影本乙紙為證。然依該點名單所示（見同偵查卷二卷五一頁），檢察官批示被告林茂榮「交保新台幣叁拾萬元、（李）進誠，６、２４」，其字跡端正，黑色筆跡較粗，顏色較深（黑），而當事人（被告）、辯護人、證人之姓名、地址，其字跡稍草，黑字筆跡顏色較淺，與檢察官批示者，迥然不同，與訊問筆跡所書字跡相同，則有關上訴人（被告乙○○）之姓名、地址，係書記官所書，非檢察官所為，應堪認定。再觀同日訊問筆錄，其上無任何有關變更住居所之記載，則上訴人所言當庭告知檢察官其連絡處，洵非無疑。又點名單內載明證人林敏極、宋茂榕均未到庭，無從陳述其地址，惟點名單上卻有其地址，經比對更前次即同年月十三日之點名單及訊問筆錄（見同卷二七、三一頁）上所載，當日僅有被上訴人之代理人林陳秀美及林茂榮等二人到庭，檢察官諭知收押林茂榮，並諭知「改六月二十四日上午十點傳被告乙○○、通知辯護人、傳證人林敏極、宋茂榕」，各關係人地址俱未記明，惟六月二十四日之庭期林陳秀美仍到庭應訊，而證人林敏極、宋茂榕二人則未到庭，足見前述六月二十四日點名單上註記其住址，係書記官承檢察官之命，逕依卷內資料，予以填載，上訴人所陳係伊當庭告知地址，被上訴人知悉上訴人之新址云云，殊嫌無據。㈢檢察官於同年七月十八日偵查終結，將上訴人依故買贓物罪提起公訴，起訴書所載地址為高雄市○○○路二十二巷一號之戶籍地，被上訴人係於同年八月十六日收受起訴書，有台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號起訴書及送達證書為證（同偵查卷第二卷第九十七頁），惟刑事案件係八十一年十一月二十七日，始經檢方移送台北地院，則被上訴人如欲以被害人身分聲請閱卷，知悉上訴人是否遷移新址，亦已是八十一年十一月二十七日以後。惟被上訴人係在上訴人所涉刑事案件起訴前之八十年十二月六日，即以上訴人戶籍地提起本件損害賠償民事訴訟，斯時自難強求被上訴人應已知悉上訴人之新址所在，是被上訴人於該民事案件中因上訴人經合法送達不到，乃聲請法院為公示送達，經一造辯論而為判決，並無違誤。上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所規定之再審理由，自無可採。二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行
政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，必須變更前之裁判或行政處分，經前訴訟程序採為判決基礎者，始有適用。如確定判決僅係採用該變更前之裁判或行政處分之資料，由法院自行調查證據認定事實而為判斷者，自無該款規定之適用，最高法院六十三年台上字第二三一三號判例可資參照。上訴人主張前訴訟程序係以台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號起訴書為判決基礎，嗣該起訴事實，經原法院八十二年度上易字第四二九三號刑事判決無罪確定在案，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款再審事由云云，固據提出起訴書、判決書為證。惟查，前訴訟程序承辦法官於判決前調取台北地檢署七十九年度偵字第一九一二四號偵查卷宗，經原法院調取該民事卷查明屬實。原確定判決得心證理由載明「原告主張之事實，已據其提出與所述相符之冠軍證券公司發起人名冊及股東名冊及起訴書各一份為證。經核閱台灣台北地方法院檢察署七十九年偵字第一九一二四號卷宗及證物相符」等語，顯係採用台北地檢署七十九年度偵字第一九一二四號偵查卷內之資料，自行認定事實而為判斷，並非以前開檢察官起訴書為其判決之唯一基礎，依前揭說明，亦無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定之適用等語。為其心證之所由得，並以第一審認上訴人之請求為不合法，駁回其再審之訴，理由雖有不當，惟結果相同，因而仍維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。末按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，前訴訟程序第一審調閱台北地檢署七十九年度偵字第一九一二四號偵查卷，依卷內之資料及證物，本其自由心證為與嗣後刑事判決相異之認定，核無違背法令之可言。至上訴人以原審未調取台北地檢署七十九年度偵字第一九一二四號偵查卷內檢察官開庭時之錄音帶，以查明伊有無當庭陳明連絡處為台北市○○○路○段七十一號九樓，被上訴人委任之代理人林陳秀美是否耳聞其事，明知伊之住居所，故指為所在不明之情形，逕為伊不利之判決，顯有不備理由之違法云云。核係上訴第三審後新攻擊方法，依本院二十八年上字第八一七號判例意旨，本院無從審酌；況依法庭錄音辦法第八條之規定，刑事訴訟案件確定後，由承辦移送執行之書記官於送卷前除去法庭錄音，上訴人所涉贓物案件，已確定多年，依上開辦法該錄音亦已除去，原審自無從調取，併予指明。其餘上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日