最高法院民事判決 九十年度台上字第一二四三號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 李明益律師
吳敏蕙律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日台灣高等法
院台南分院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第六○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件上訴人主張：坐落雲林縣斗南鎮○○段四○四－三地號建地係伊與訴外人魏錦輝、魏錦榮所共有，被上訴人甲○○無正當權源，占用如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○點○○一二公頃及Ｂ部分面積○點○○七一公頃，建築地上物；被上訴人乙○○亦無權占用附圖所示Ｃ部分面積○點○○五五公頃，建築地上物等情，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命被上訴人各拆除其地上物，將占用之土地交還伊及其他共有人之判決。
被上訴人則以：系爭土地原屬雲林縣斗南鎮○○段一○六－二地號土地之一部，該土地與同段一○六－一地號土地同屬兩造祖先所有，嗣經分產，一○六－二地號土地分與沈羅漢、沈却建屋，一○六－一地號土地分與沈健建屋，惟辦理登記時誤將地號錯置，致每人均在他人土地上建屋，其後發覺，乃彼此同意永遠交換使用，以迄於今。此種互換土地使用，係以一方所有或有使用權之土地，交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，性質與租賃無殊，已換予他方使用之土地縱令移轉登記予第三人所有，該第三人對於他方繼續使用換來之土地，亦不能指為無權占有等語，資為抗辯。
原審將第一審判決，關於命被上訴人乙○○拆除附圖Ｃ部分地上物，將基地返還上訴人及其他共有人部分，予以廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴；關於駁回上訴人請求被上訴人甲○○拆屋還地部分，判予維持，駁回上訴人此部分之上訴，係以：系爭四○四－三地號土地係上訴人與魏錦輝、魏錦榮所共有，甲○○占用如附圖所示Ａ部分面積○‧○○一二公頃、Ｂ部分面積○‧○○七一公頃；乙○○占用同附圖Ｃ部分面積○‧○○五五公頃，建築地上物等情，經勘驗現場囑託地政事務所測量屬實，並有土地登記簿謄本、地籍圖、勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽。經查日據時期及現時之土地登記簿謄本記載：系爭四○四－三地號土地重測前由斗南鎮○○段一○六－二地號土地分割而來，而一○六－二地號與同段一○六－一地號土地原為沈羅漢、沈却所有，一○六－二地號土地於四十七年間移轉與沈水金、朱韮菜、沈金元、沈有斐、沈萬送、沈武榮、沈武華等七人共有；上訴人之母朱韮菜自該地號土地分割而取得系爭之四○四－三地號土地，並將之贈與上訴人及魏錦榮、魏錦輝共有。一○六－一地號土地則於日據時期移轉登記與沈健，沈健於五十五及五十六年間贈與甲○○之子沈坤山、乙○○、沈桂枝。嗣該土地中之一部分作為圓環、道路用地，致面積縮小，
而為重測後之中天段三六六、三六九、三七○地號等三筆土地，經合併分割，由沈坤山取得三六九、三七○－五地號土地所有權。上訴人及沈坤山係由一○六－一及一○六－二地號土地因繼承、買賣、贈與等原因分別取得四○四－三地號及三六九、三七○－五地號土地所有權。次查，甲○○於一○六－二地號土地所建福德街四七號房屋，辦理建物所有權第一次登記時，附有雲林縣政府核發之營建執照及沈水金、朱韮菜、沈金元、沈武華、沈有斐、沈萬送、沈武榮等人出具之一○六－二地號土地使用權證明書，沈水金等七人即為當時一○六－二地號土地之共有人；乙○○之父沈添丁於四十五年間於該地上建屋時，亦經全體共有人沈水金、朱韮菜、沈金元、沈有斐、沈羅漢於四十五年一月二十五日立具承諾書向雲林縣政府申請建築，經核發營建執照在案，有承諾書、營建執照影本在卷足憑。證人沈林牽罔（沈武榮、沈武華之母）、沈月娥亦證稱：前揭二筆土地原為祖先之土地，分家產後即建屋居住，嗣甲○○欲建四七號房屋時，始發現代書登記錯誤，故各房約定要蓋房屋時，互相蓋章同意各等語。又斗南鎮○○○街三三號房屋係朱韮菜所有，有雲林縣房屋稅籍登記表可稽，該屋坐落於乙○○所有中天段三六六地號土地；沈萬送、沈武榮、沈武華原有建物坐落於沈坤山所有之中天段三七○－五地號土地；沈勝弘、沈世超、沈士彰（繼承沈水金）所有之建物坐落於沈桂枝所有中天段三七○－四地號土地（以上三筆土地均分割自重測前之一○六－一地號土地），顯見沈羅漢、沈却二大房子孫之建物確有互相占有使用對方土地之情形。況查甲○○於四十七年間在斗南鎮○○段四○五、四○四－三、四○四－四地號（分割自重測前之一○六－二地號土地）等三筆土地上建屋，四○四－四及四○五地號土地所有人姚淑珠及陳有連曾以無權占有為由，請求甲○○拆屋還地，均判決甲○○勝訴在案，認甲○○與一○六－二地號土地前各共有人間，確有「土地交換使用」之約定，而非無權占有。是被上訴人所辯系爭土地有約定交換使用一節，應屬可信。按互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土地，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質與租賃無殊。又出租人於租賃物交付後縱將租賃物所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，亦為民法第四百二十五條所明定。一○六－二地號土地前共有人既與甲○○、乙○○之父沈添丁約定交換土地使用迄今，則甲○○、乙○○使用系爭四○四－三地號土地即係以上訴人使用乙○○所有中天段三六六地號土地為對價，而有租賃關係存在。雖租賃期限不得超過二十年，但兩造仍繼續使用土地，應有不定期租賃關係。甲○○、沈添丁分別建屋後，上訴人始受其母朱韮菜贈與系爭土地，其租賃關係對上訴人繼續存在，上訴人仍應受土地交換使用契約之拘束。上訴人又主張縱有土地交換使用之約定，因事後彼此提起拆屋還地之訴訟，應認已互為終止契約之意思表示云云，但甲○○、沈坤山均表示無終止交換使用之意思，即難認雙方有互為終止交換契約之意思表示，況未由各土地共有人全體為終止之意思表示，亦不生終止之效力。從而，甲○○占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地；乙○○占有如附圖所示Ｃ部分土地，均非無權占有，上訴人依無權占有之法律關係請求被上訴人拆屋還地，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。查系爭雲林縣斗南鎮○○段四○四－三地號土地，係分割自重測前同鎮○○段一○六－二地號土地，該一○六－二地號土地於日據時期原為沈羅漢及沈却所有，沈羅漢及沈却於四十七年間將之移轉登記予沈水金、朱韮菜、沈金元、沈有斐、沈萬送、沈武榮及沈武華等七人共有。被上訴人乙○○之父沈添丁於四十五年間在系爭四○四－三
地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積○點○○五五公頃興建房屋時，係提出由沈水金、朱韮菜、沈金元、沈有斐及沈羅漢等五人具名，日期為四十五年一月二十五日之承諾書，向雲林縣政府申領營造執照，為原審認定之事實。果爾，系爭四○四－三地號土地自日據時期至四十七年間之所有人為沈羅漢及沈却等二人，沈水金、朱韮菜、沈金元、沈有斐等四人並非該土地之所有人。而沈添丁於四十五年間在系爭四○四－三地號土地上興建房屋時，並未取得土地所有人沈却出具之承諾書，原審徒以其已取得沈水金、朱韮菜、沈金元、沈有斐及沈羅漢所出具之承諾書，即認一○六－一及一○六－二地號土地共有人有交換使用土地之約定，進而為上訴人不利之判決，殊有可議。次查朱韮菜於四十四年四月二十一日設籍高雄市○○區○○街四一號；於四十七年四月二日遷出同市苓雅區○○○路五七巷二號；於同年十二月二十一日遷出同市新興區○○○路八八號之一；又於四十八年十一月十三日遷出同市前金區○○○路一號，有戶籍登記簿謄本在卷可稽（見原審上更㈠字第二卷四○頁以下）。被上訴人甲○○於四十七年間申請辦理福德街四七號房屋之所有權第一次登記時，所提出由沈水金等七人具名之土地使用權證明書，其上記載朱韮菜之住址為斗南鎮○○里○○街三六號（見一審卷一○三頁），所載與朱韮菜真正之住址不符。上訴人否認其為真正，則該土地使用權證明書是否確係朱韮菜所出具，亦待釐清。又一○六－一及一○六－二地號土地歷經繼承、買賣、贈與、分割，上訴人、乙○○及沈坤山等人始分別取得一部分土地之所有權。原共有人倘有交換土地使用之約定，其約定內容如何？契約係存在於何人之間？上訴人請求交還之系爭土地是否在約定交換使用之範圍？攸關上訴人得否為本件之請求。原審胥未查明，遽為判決，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查如附圖所示Ｃ部分建物似係沈添丁所建，乙○○有否拆除之權能，案經發回，應予查明，以利判斷。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
Ｚ