最高法院民事判決 九十年度台上字第一一九九號
上 訴 人 甲○○○○○○
法定代理人 朱正雄
訴訟代理人 林世超律師
上 訴 人 南昌工程股份有限公司
法定代理人 駱克鏞
訴訟代理人 曾肇昌律師
被 上訴 人 宏衡營造股份有限公司
法定代理人 蔡清順
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，兩造上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日臺灣
高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈢字第三三四號），各自提起上訴，本院
判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
理 由
本件上訴人甲○○○○○○○（下稱公賣局）原法定代理人施顏祥變更為徐安旋，再變更為朱正雄，其新任法定代理人先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。次查上訴人公賣局主張：對造上訴人南昌工程股份有限公司（下稱南昌公司）於民國七十三年五月三十一日以被上訴人宏衡營造股份有限公司（下稱宏衡公司）、乙○○為連帶保證人，與公賣局締約承包公賣局所屬竹南製瓶工廠原料倉庫新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）四百八十三萬元。嗣南昌公司因承包價過低，乃藉詞地質不良、指示施工方法錯誤等事由，拒不施工，公賣局不得已，限期催告履約，亦無效果，乃終止合約，沒收保證金，將系爭工程重新招標，由訴外人昆銘建設工程股份有限公司（下稱昆銘公司）以七百四十萬元得標，並已完工驗收。公賣局因重新招標增加工程及機電等費用二百六十四萬一千四百五十一元，除沒收保證金六十八萬一千六百元外，尚餘一百九十五萬九千八百五十一元之損害應由南昌公司與被上訴人宏衡公司、乙○○連帶賠償。又南昌公司拒不施工違約，亦應與被上訴人連帶給付公賣局懲罰性違約金七百五十三萬四千八百元，以上合計為九百四十九萬四千六百五十一元等情。因而求為命南昌公司與被上訴人如數連帶給付並加付法定遲延利息之判決。公賣局於原審更審前另以上開工程損失，漏未核計依物價指數調整而增列之工程差價為由，擴張聲明求為命南昌公司與被上訴人再連帶給付五十四萬七千零四十六元及法定遲延利息之判決（第一審判命南昌公司與被上訴人連帶給付一百九十五萬九千八百五十一元本息，駁回公賣局其餘之請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴。原審就上開一百九十五萬九千八百五十一元本息之損害賠償部分，改判駁回公賣局在第一審之訴，就違約金其中一百八十三萬元本息部分，改判命南昌公司與被上訴人連帶給付，駁回公賣局其餘之上訴及追加之訴。公賣局及南昌公司各就其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。上訴人南昌公司則以：對造上訴人公賣局指示之施工方法錯誤，無法施工，且迭次協
調變更工程方法，另行議價，公賣局同意停工，重新辦理建造執照。議價結果，公賣局以增加七十五萬元工程款為不合，片面終止合約，另行招標，而以高出原承包價二百五十七萬元，由他人承包。南昌公司既無拒不施工及可歸責事由，自不負損害賠償及違約罰款之責任等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：公賣局所屬系爭工程於七十三年四月十八日招標，由南昌公司以四百八十三萬元得標，同年五月卅一日由南昌公司邀同被上訴人為履約連帶保證人，與公賣局簽訂七三公工建契字第十七號工程合約。該合約第五條約定開工期限為乙方（即南昌公司）應於領到建造執照次日開工，完工期限為一百八十工作天，在施工期間如因雨天、例假、水電障礙或其他不可抗力事故，致影響施工時間時乙方得請求甲方（即公賣局）按照實際情形，扣除施工日數，但需徵得甲方監工人員及工程單位同意後行之。第十九條第一項二款約定乙方逾規定期限尚未開工，甲方得終止合約，如有損害，乙方應予賠償。其後南昌公司於七十四年五月初，由公賣局竹南製瓶工廠處領得原建照（苗栗縣政府七四、四、廿六建都字第一九八八一號核准）後，依合約所載方法，挖掘基樁，因地質為堅硬礫石層，試挖至ＧＬ十二公尺左右，以下為卵石，南昌公司認難以使用原設計反循環鑽掘工法施工，乃先後於七十四年十一月十四日、七十五年九月廿五日、七十五年十月卅日與公賣局協調就試樁設備（試樁錨樁四支、增為八支，鋼樑二支增為六支）重新議價，嗣以南昌公司增估七十五萬元，公賣局未能同意。原建照逾期失效後，經公賣局重新申請，於七十六年四月十六日核准發給七六栗建管字第○二三一八六號建照，由公賣局轉知南昌公司於同年月廿九日領得上開建照，屆期南昌公司仍未施工，公賣局即於七十六年五月二十八日（原判決誤載為十八日）催告無效後，於同年七月一日終止合約，重新招標，由訴外人昆銘公司以七百四十萬元得標承包，現已完工驗收等情，有公賣局提出之工程合約卷、協調紀錄，先後二次建照、存證信函，公賣局與昆銘公司七七、六、卅工程合約等件影本可稽（一審卷證物外放、重上卷一證物袋），堪信為真實。南昌公司雖抗辯公賣局指示之施工方法錯誤，無法施工，迭次協調變更施工方法，其不負遲延責任，嗣公賣局另行招標，所支出之工程款差價，並非債務不履行之損害賠償，且訴外人昆銘公司完成之基樁亦未達二十二點五公尺等語。惟查系爭工程之土地，曾分別經萬大土壤技術顧問有限公司及肇基工程鑽探試驗有限公司鑽探，前者鑽探深度達二十八公尺及二十八點二一公尺，後者鑽探深度達二十公尺，有該公司試驗報告可證（更㈠卷外放證物），並無南昌公司所稱不能施工之情形。南昌公司提出之反循環式基樁施工紀錄（重上卷一第一六七頁）僅記載：挖至一二‧二公尺以下深度為卵石層，一二‧二八公尺深度連續抓十次抓沒有，無進度；又公賣局提出之施工週報表（重上卷一證物袋）亦僅記載：七十四年七月四日繼續鑽掘至下午二時二十五分碰到卵石層，進度有限，七月五日九時二十分換桔皮抓斗連續抓十次，抓無物。證人即監工王彥志證稱：我簽名（指施工紀錄）只是就工程進行到某一個程度，並不是證明南昌公司的工程沒有辦法完成（一審卷八○頁反面）；施工紀錄上備考欄寫連續抓十次，無進度，是表示當時施工狀況（重上卷一第二二○頁反面、二二一頁）云云，均不足以證明南昌公司無法依約完工。又本件工程合約所附工程預算單、單價分析表、工程投標單均僅記載基樁工程之基樁為直徑七○、九○、一二○公分（長度均為二二‧五公尺），此外並未規定試放基樁之機具種類及其管徑尺寸、馬力大小等事項（見外放證物）。證人王彥志亦證
稱：投標單內之２、３、４項所列之口徑是我們要求成品之口徑而非機械施工之口徑云云（一審卷八一頁）。亦非可以證明南昌公司因依工程合約所指定之機具口徑施工，致無法完工。另基樁本身貫入礫石層所需厚度，通常並無硬性規定，只要滿足設計要求即可。系爭工程之礫石深度在十二公尺以下，而基樁之長度二十二點五公尺（即基樁貫入礫石層厚度有十點五公尺厚），應無所謂恰當與否之問題（見更㈠卷一四六頁，中國土木水利工程學會服務部函），尚難認系爭工程之基樁設計長度係屬錯誤。依兩造工程合約書所附反循環鑽掘擴坐基樁施工概要說明書第十五條約定，試樁所需一切工具設備及人工之費用均由承包人（即南昌公司）負責（一審卷外放證物），兩造既未約定試樁之方式，且試樁之工具設備及費用均由南昌公司負責，南昌公司因施工之需要而增加試樁之設備，自非工程變更設計，兩造經三次協議，公賣局均不同意追加預算，要非可歸責於公賣局。南昌公司辯稱因工程變更設計，在重新議價未談成前，其無施工之義務云云，尚非可採。又原審法院依公賣局、南昌公司之聲請函請台灣營建院會同國立中興大學（下稱中興大學）褚炳麟教授鑑定系爭工程實際完工後之基樁長度是否依設計圖施工至二二‧五公尺，惟因現場檢測時中興大學褚炳麟教授未協同在場檢測，且台灣營建院鑑定結果認基樁長度為十二‧四八公尺，有該院成果報告書附卷可考（原審卷外放證物），而中興大學褚炳麟教授則依台灣營建院之成果報告書從學理及技術上認基樁長度可能為二五公尺，亦有中興大學函附卷可稽（原審卷三第一六四之一頁），二者判斷結果差距甚大。經原審法院再次將台灣營建院、中興大學各自意見轉交對方表示意見，台灣營建院及中興大學均仍堅持己見（原審卷四第二至十六頁、四二、四三頁、一五一至一五八頁）。原審法院於徵詢公賣局、南昌公司意見後，再函請台灣營建院、中興大學「先抽驗一支，如符合規定，即行停止，勿庸再抽驗下一支，如不符合規定，再續抽驗下一支，全部不超過四支」（原審卷二第一二二、一三○頁），並會同公賣局、南昌公司、台灣營建院、中興大學至現場履勘，當場抽出檢測之四支基樁及檢測之次序為四、十、六、一號樁，有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷三第一二九至一三二頁），而依台灣營建院之成果報告書上所載「……在四號樁旁，……鑽設二八公尺深之探測孔乙孔，……由於十三公尺深開始之緊密之礫石層，迫使第一次以傳統旋鑽方式之施工，於鑽至十三公尺深時因機具能力不足而放棄，而後改用較大能量之小型鑽堡才順利完成鑽孔工作」（見前開成果報告書第三、四頁），足見系爭工程基地雖至十三公尺深開始有緊密之礫石層，然以適當機具仍可鑽探至二八公尺。且台灣營建院之成果報告書僅檢測四號樁，並未再檢測十、六、一號樁，自難以台灣營建院檢測四號樁結果認基樁長度為十二‧四八公尺，遽認昆銘公司完成之基樁未達二十二點五公尺。況經再函請行政院公共工程委員會鑑定系爭工程之基樁長度是否依設計圖施工至二二‧五公尺，經該會於八十八年二月十二日邀集公賣局、南昌公司、台灣營建院、中興大學及昆銘公司研商結論亦認「本案之癥點在於基樁施工方式、協商過程與違約金之認定，不在於本工程之基樁長度」，復有該會八十八年三月十一日函附研商會議紀錄在卷可考（原審卷五第四九至五一頁），益見不能單以台灣營建院檢測四號樁結果認基樁長度為十二‧四八公尺，遽認系爭工程之基樁設計長度係屬錯誤。至系爭工程經公賣局向南昌公司為終止契約之意思表示後，重新招標，由訴外人昆銘公司得標，雖前後兩個契約之內容、項目、條件完全相同，有契約書可證，惟昆銘公司是否完全依照契約履行，鑽掘至二十二點五公尺，與南昌公
司應否負損害賠償責任並無關聯。依兩造訂定之工程合約第五條約定，南昌公司應於開工後一百八十個工作天完工，而南昌公司之開工日期為七十四年五月十六日，經公賣局扣除雨天及星期例假日，一百八十個工作天於七十五年一月二十七日屆滿，為兩造所不爭執，其間因南昌公司逾期未施工，致建造執照逾期作廢，公賣局同意配合重新申請建照，並非當然同意在新建照核發之前停工。南昌公司曾函請公賣局同意暫停計算工期，為公賣局拒絕，公賣局並數次函催南昌公司加緊趕工，有函可證（更㈠卷外放證物），足證公賣局並未同意南昌公司於新建照核發之前停工，南昌公司應負遲延責任。經公賣局催告南昌公司施工，南昌公司均未履行，公賣局乃依兩造工程合約第十九條之約定終止契約，並沒收保證金，即無不合。按民法第二百六十三條固規定同法第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第二百六十條規定解除權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列。本件公賣局請求賠償重新招標增加支出之工程、機電等費用二百六十四萬一千四百五十一元，及核計依物價指數調整而增列之工程差價五十四萬七千零四十六元，核均為契約終止後，公賣局將系爭工程重新招標所增加之工程費損失，顯為因契約消滅所發生之損害，並不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列，因而此部分公賣局請求南昌公司與被上訴人連帶賠償，為無理由。又公賣局主張：依兩造契約第十八條約定「乙方（即南昌公司）倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計算罰款」，南昌公司承包總金額為四百八十三萬元，共計逾期五百二十日，按每日千分之三計算，南昌公司應付之違約金為七百五十三萬四千八百元等語。南昌公司則抗辯：系爭工程因地質問題無法依原設計施工法施工，經雙方合意變更設計試樁方式，雙方同意議價，即屬雙方協商同意變更設計，並同意重新申請建照，即知雙方合意解除舊約，另立新約，自應按新約規定辦理，不生施工遲延的問題等語。查系爭工程合約因可歸責於南昌公司之事由，而經公賣局依法終止契約，已如前述，南昌公司抗辯雙方另立新約，應按新約規定辦理，不生施工遲延的問題，委無足採。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件經函請行政院公共工程委員會鑑定，經該會於八十八年二月十二日邀集公賣局、南昌公司、台灣營建院、中興大學及昆銘公司研商結論認「本案之癥點在於基樁施工方式、協商過程與違約金之認定，不在於本工程之基樁長度」，並認「南昌公司雖依規定配合蒜頭鑽頭等抓斗施工，仍難有進展，並經公賣局簽證在案，且基樁之施工需採用反循環式鑽掘，並無輔助工法，而公賣局又同意南昌公司採用衝擊式之施工方式，且就試樁設備部分變更問題和南昌公司進行協議，足證公賣局亦認可原契約有不足之處」、「昆銘公司投標價係為南昌公司原契約之工程內容（其試樁為四支錨樁與二支鋼樑），比較基礎不同，且依南昌公司提出中華工程股份有限公司及台北市土木技師公會函，均支持基樁載重試驗由原設計之四支錨樁與二支鋼樑變更為八支錨樁與六支鋼樑，計價時以新增項目辦理較妥，且依台灣區營造工程工業同業公會所提出基樁載重試驗單價分析表，亦約有四倍之價差，難謂南昌公司報價不合理」、「公賣局在合約之訂定與執行上有混淆」，亦有該會八十八年三月十一日、同年五月十三日函附研商會議紀錄在卷可考（原審卷五第四九至六一頁）。該
會為有關工程之權責機關，所為之鑑定當屬公允。經審酌公賣局在合約之訂定與執行上有混淆，及系爭工程合約未約定試樁之方式，且試樁之工具設備及費用均由南昌公司負責，遇基地至十三公尺深開始有緊密之礫石層之際，未積極以適當機具施作，而報停工，致造成遲延等一切情狀，認違約金以每日照承包總金額千分之一計算，始為合理。系爭工程於七十四年五月十六日開工，依約應於七十五年一月二十七日完工，已如前述，至公賣局於七十六年七月一日終止契約，其間共計逾期五百二十日。依每日按承包總金額千分之一計處罰款，承包總金額四百八十三萬元乘以千分之一，再乘以五百二十，共計為二百五十一萬一千六百元，扣掉已沒收南昌公司之保證金六十八萬一千六百元，為一百八十三萬元，則公賣局於此數額內之請求，為有理由。被上訴人宏衡公司、乙○○為系爭工程契約之連帶保證人，有工程合約可證，公賣局請求南昌公司與其二人負連帶賠償責任，亦屬有據。公賣局本於債務不履行之法律關係，請求南昌公司與被上訴人連帶給付違約金一百八十三萬元，及自七十九年二月十三日起算之法定遲延利息，為有理由。公賣局逾此數額之違約金請求，為無理由，應予駁回。至公賣局本於債務不履行之法律關係，請求南昌公司與被上訴人連帶賠償契約終止後，系爭工程重新招標所增加之工程費，經扣除保證金後之損害一百九十五萬九千八百五十一元本息，及擴張聲明請求南昌公司與被上訴人連帶賠償契約終止後，其將系爭工程重新招標因物價指數調整而增列之工程差價五十四萬七千零四十六元本息，為無理由，應予駁回。因而就上開一百八十三萬元本息部分，第一審所為公賣局敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。就損害賠償一百九十五萬九千八百五十一元本息部分，將第一審所為公賣局勝訴之判決廢棄，改判駁回公賣局該部分在第一審之訴，就公賣局其餘違約金及其利息部分之請求，維持第一審所為公賣局敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回公賣局擴張（追加）聲明部分之請求，經核於法並無違背。兩造上訴人公賣局及南昌公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。據上論結，本件兩造上訴人之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
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