臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林文貽
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2232號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑參年。其餘被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
犯 罪 事 實
一、甲○○前因犯竊盜、妨害自由等案件，經臺灣士林地方法院 以95年度士簡字第1270號、95年度易字第1562號判決判處有 期徒刑4月、6月、3月，上開各罪經減刑並定應執行刑為有 期徒刑5月15日，於民國96年1月11日入監執行，於96年7月 16日執行完畢出監。又因違反毒品危害防制條例、搶奪等案 件，經本院以96年度訴字第193號、96年度訴字第109號判決 判處有期徒刑1年4月、5月、4年，經減刑並定應執行刑為有 期徒刑4年10月確定，於96年10月12日入監執行，於100年4 月21日縮短刑期假釋出監，並於101年3月10日縮刑期滿執行 完畢。詎仍不知悔改，其為成年人，明知甲基安非他命經公 告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒 品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之 禁藥，不得任意轉讓，明知未成年人A女（代號0000000000 ，85年3月生，真實姓名年籍資料詳卷）係未滿20歲之未成 年人，竟仍基於對未成年人轉讓第二級毒品之犯意，分別為 下列犯行：
（一）於102年1月某日，在新北市林口區之「歐悅汽車旅館」， 將甲基安非他命置入玻璃球內，再以打火機燒烤，提供給 A女施用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予A女1次 。
（二）於102年2月間某日，在甲○○位於宜蘭縣大同鄉○○路00 號住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予A女施用2次 。
（三）於102年3月間某日，在甲○○位於宜蘭縣大同鄉○○路00 號住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予A女施用2次 。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查本件證人A女於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判 外之陳述，惟被告於本院調查證據時，已知有同法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 ，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意 ，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當， 爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認其有與A女共同施用第二級毒品甲基安非他 命，惟矢口否認有何無償轉讓予A女之事實，辯稱：我們是 男女朋友，錢財都是共同花用，毒品也是共同吸食，我沒有 轉讓給她云云。經查，上開犯罪事實，業經證人A女於偵查 中證稱：「今年1月開始，地點是在林口的一間汽車旅館， 是歐悅汽車旅館，我忘記住哪一間房，是甲○○把安非他命 放在玻璃球內，用打火機燒烤，拿給我吸煙，我吸完後感覺 精力旺盛......當時他在施用，我好奇問他是什麼東西，他 說是安非他命，我問他會不會上癮，他說不會，後來他就拿 給我吸，我吸了1、2口......後來1個月大概2、3次，地點 大部分都是在甲○○他家，甲○○先將安非他命放在玻璃球 內，用打火機燒烤融化，再拿給我吸，我每次大概斷斷續續 吸了4、5口」等語明確（見102年度他字第550號偵查卷第21 -22頁筆錄），而證人A女於本院審理時亦證稱：「第1次吸 食安非他命是在102年1月在新北市林口區的歐悅汽車旅館， 後來102年2月間，被告也有提供安非他命施用，大概有2、3 次，地點在他家，102年3月也有，也是2、3次」等語（見本 院卷第41-42頁筆錄），核證人A女於偵查及本院審理時所為 之證述均相符合，自堪認證人A女前開證述為真實，則被告 確有於102年1月間某日1次及102年2月、3月間各2次無償轉 讓甲基安非他命予證人A女等情無誤。至被告雖辯稱其係與 證人A女共同購買毒品施用云云，然依證人A女於偵查中時證 稱：「102年3月底開始為竊盜行為，102年3月的竊盜行為之 前，施用毒品是被告以自己的錢買來的」等語（見102年度 他字第550號卷第23頁筆錄），及於本院審理時證稱：「102 年3月底才一起和被告去偷東西...102年3月底之前，被告購 買安非他命的錢從何處來不知道...102年3月之後，被告購
買安非他命的錢是用行竊的東西變賣得來的...102年3月底 行竊之後被告沒有給我施用安非他命，我剛剛說的3月間是 去行竊之前」等語（見本院卷第42-44頁筆錄），故依證人A 女所述，可知證人A女於102年3月底始與被告共同前往行竊 ，再將行竊之東西變賣後用以購買甲基安非他命施用，則可 知被告在102年3月底前均係以自己之出資購買毒品，證人A 女並未與被告共同出資購買甲基安非他命，故被告前開辯稱 其係與證人A女共同出資購買毒品云云，自不足採。綜上所 述，被告確有於102年1月間、102年2月、3月間無償轉讓甲 基安非他命予未成年之A女之事實，其成年人轉讓第二級毒 品予未成年人之A女犯行均堪以認定，均應依法論科。二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓， 倘行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 ，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數 量、或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而 應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規 定處罰（最高法院99年度臺上字第6393號、100年度臺上字 第647號判決意旨均參照）；是依上開說明之反面解釋，當 成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條 例第9條之規定加重其刑至2分之1時，其法定本刑已較修正 後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優 於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2項、第9條之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第 1項之餘地。查被告於本件行為時係成年人，其轉讓甲基安 非他命之對象A女為85年3月出生，有其等年籍資料附卷可佐 ，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第 9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。被告持有第二 級毒品後，進而轉讓，其轉讓前持有之低度行為，為其轉讓 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為5次轉讓第二級 毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前因 違反毒品危害防制條例、搶奪等案件，經判處有期徒刑4年 10月確定，於101年3月10日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後
，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法 加重其刑。爰審酌被告之素行、智識程度，轉讓甲基安非他 命予未成年之A女，傷害A女身心健康，助長社會不良風氣， 及其轉讓毒品之次數，並審酌被告犯後之態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於102年4月22日23時許，在宜蘭縣礁溪 鄉○道0號高速公路下之停車場，於被告駕駛之車牌號碼000 0-00號自用小客車上，由被告將甲基安非他命置入玻璃球內 ，再以打火機燒烤，提供給A女施用，而無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命給A女施用1次，因認被告此部分亦涉犯毒品 危害防制條例第8條第2項、第9項之轉讓第二級毒品罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有 利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（ 最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字 第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、本件公訴人認被告此部分亦涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，無非 係以證人A女之證述為其論據。訊據被告堅決否認有轉讓第 二級毒品甲基安非他命予A女之犯行，辯稱：我們是男女朋 友，錢財都是共同花用，毒品也是共同吸食，我沒有轉讓給 她等語。
四、經查，公訴意旨雖認被告於102年4月22日係無償轉讓甲基安 非他命予A女，然依證人A女於本院審理中證稱：「102年3月 之後，被告購買安非他命的錢用行竊的東西變賣得來的... 去購買安非他命有跟我說過，我也同意，102年4月22日這次 施用的安非他命，是用行竊變賣所得去買的...應該算是我 們兩人一起買的...被告有說他是買1000元回來，我們是一 起施用的，就是被告吸完之後再拿給我吸」等語明確（見本 院卷第42-43頁筆錄），故依證人A女之證述，可知於102年4
月22日該次A女所施用之毒品，係用證人A女與被告共同行竊 所得財物變賣而購得，且於購買毒品前，證人A女亦同意被 告購買，並於購得後與被告一同施用，故依證人A女之證述 ，證人A女顯係與被告共同購買毒品一同施用，尚難認定被 告有無償轉讓甲基安非他命予A女之事實自明。從而，公訴 意旨所指上開被告於102年4月22日轉讓甲基安非他命予A女 之犯行，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之 確信，故公訴人僅憑證人A女之證述，遽認被告有轉讓甲基 安非他命予證人A女之情事，其舉證尚有未足，無從認定為 真實。
五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，均無法使本院形成被告有 於102年4月22日無償轉讓第二級毒品予A女之犯行，此外， 復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，不能證 明被告犯罪，依前述說明，自應就該部分為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張鳳清到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 鄭貽馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元
以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。