臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鵬飛
選任辯護人 包漢銘律師
李蒼棟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第1774、2006號、102 年度毒偵字第345 號），本院
判決如下：
主 文
陳鵬飛犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年，扣案之NOKIA 黑色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳鵬飛施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重陸公克）併同難以完全析離之包裝袋陸只、第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（驗餘淨重叁拾點壹貳叁捌公克）併同難以完全析離之包裝袋貳拾壹只均沒收銷燬之；扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋貳只、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋玖只均沒收之。 犯罪事實
一、陳鵬飛前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方 法院以89年度毒聲字第1210號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品傾向，於90年4 月18日執行完畢釋放出所，並 經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第23號為 不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣宜 蘭地方法院以92年度毒聲字第49號裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品傾向，於92年3 月17日執行完畢釋放出所 ，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第58 號為不起訴處分確定。復於96年間，因施用第二級毒品案件 ，經本院以96年度羅簡字第404 號判處有期徒刑3 月確定（ 未構成累犯）。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基 於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表所示之時間 、地點，以附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予楊益福4 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，先於102 年4 月4 日某時許，在新北市新莊區某處，以新 臺幣（下同）5 萬餘元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 小胖」之成年男子同時購得數量不詳之第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，迨於102 年4 月9 日凌晨0 時許
，在其位於宜蘭縣ＯＯ鎮○○街000巷00弄0號居所，以將甲 基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施 用上開甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時20分許，在上址 居所為警執行搜索而查獲，當場扣得其所有以外包裝袋2 只 盛裝之第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重6公克）、以外包裝 袋9只盛裝之第二級毒品甲基安非他命21包（驗餘淨重30.12 38公克）、NOKIA黑色行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張），經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命類 之安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送及宜蘭縣 政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以 下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳 述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳鵬飛及其辯護人 於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本 院卷，第40頁、第65至66頁），亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證 據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據 能力，首予敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 102 年度偵字第1774卷，第279 至280 頁、第287 頁；本院 卷，第11至14頁、第39頁、第70至71頁），核與證人楊益福 於警詢及偵查中所證述之情節相符（見警羅偵字第00000000 00號卷，第11至14頁；102 年度偵字第1774卷，第224 至22 7 頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警羅偵字 第0000000000號卷，第20至24頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗 中心檢驗總表（見警羅偵字第0000000000號卷，第6 頁）、 毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警羅偵字第00
00000000號卷，第4 頁）、被告所有之門號0000000000號行 動電話與證人楊益福所使用之門號0000000000號行動電話於 如附表所示聯絡時間之通訊監察譯文1 份（見警羅偵字第00 00000000號卷，第42至45頁）各1 份及照片20張（見警卷， 第25至34頁）在卷可稽，並有以外包裝袋2 只盛裝之第一級 毒品海洛因6 包（驗餘淨重6 公克）、以外包裝袋9 只盛裝 之第二級毒品甲基安非他命21包（驗餘淨重30.1238 公克） 、NOKIA 黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足憑，又前開扣案之第一級毒品海洛因6 包、第二 級毒品甲基安非他命21包經送驗結果，分別檢出含有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑 定書各1 份（見警羅偵字第0000000000號卷，第35至38頁） 存卷可參。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符。 又被告有如犯罪事實欄所示前案情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份存卷可據，其因初犯經觀察、勒戒後，於5 年內已再犯施用毒品犯行，並經法院分別判處罪刑確定，又 再犯本案施用毒品罪，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，猶不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品 危害防制條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會 議決議參照）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非 他命之高度行為所吸收；同時持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被 告係分別持有第一級、第二級毒品，然此為被告所否認，並 供稱：伊係於遭逮捕之5 日前，在新北市新莊區某處，同時 向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子購入扣案之海 洛因及甲基安非他命等語（見本院卷，第69至70頁），公訴 人復未舉證證明被告係分別持有上開毒品，自應為有利被告 之認定，是公訴人認被告所犯持有第一級毒品海洛因及施用 第二級毒品甲基安非他命部分，應予分論併罰，容有誤會， 應予敘明。被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應
予分論併罰。又被告於偵查及本院審理時，就如附表編號一 至四所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分均自白犯罪，已 如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑。另公訴人雖認被告曾於96年間，因施用第二級毒品案 件，經本院以96年度羅簡字第404 號判處有期徒刑3 月確定 ，於97年2 月19日執行完畢，而於5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑。惟查，被告實施 本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之時點分別係在 102 年3 月15日、同年月20日、同年月29日、同年4 月5 日 ；實施本件施用第二級毒品甲基安非他命行為之時點係在10 2 年4 月9 日，相距上揭案件執行完畢之97年2 月19日均已 逾5 年，核與刑法關於累犯之規定尚有未合，是公訴意旨認 本件均應依累犯之規定加重其刑，尚有誤會。爰審酌被告前 有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可稽，品行非無可議，及為貪圖販賣毒品利 潤而以上開方式販賣第二級毒品；為圖緩解毒癮而以上開方 式施用第二級毒品之犯罪動機、目的及手段，並因此助長毒 品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損 害，惟念其所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量合計價值 為4 千元；其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人 ，犯罪所生損害均非至鉅，並兼衡其家庭經濟情形為勉持之 生活狀況，高中畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態 度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易 科罰金部分定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重6 公克）、第二級毒品甲基安非他命21包（驗 餘淨重30.1238 公克）分別係查獲之第一、二級毒品，除因 鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收銷燬外，不問屬於犯人與否，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均宣告沒收 銷燬之，又盛裝上開海洛因之包裝袋6 只、甲基安非他命之 包裝袋21只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微 量毒品殘留而無法析離，自應各整體視為第一、二級毒品， 依前述規定併予宣告沒收銷燬之；扣案之NOKIA 黑色行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供 本案如附表編號一至四犯罪所用之物，業據其供承在卷，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該主文項下 宣告沒收之；扣案之盛裝第一級毒品海洛因6 包之外包裝袋 2 只及盛裝第二級毒品甲基安非他命21包之外包裝袋9 只， 均為被告所有供本案施用第二級毒品所用之物，亦據其供承 在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，均宣告沒收之 ；未扣案之被告如附表編號一至四所示販賣第二級毒品所得
財物各1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償 之。另扣案之MINI白色行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM卡1張）、SIM卡1 張（序號：000000000000000號），均 非屬違禁物，亦乏證據證明與本案犯罪有涉；未扣案之供本 案施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球1 組，尚乏證 據證明為被告所有之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、、第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林琬儒
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
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│編│行│購│ │ │ │ │
│ │為│毒│ 時間 │ 地點 │ 犯罪行為 │ 主文 │
│號│人│者│ │ │ │ │
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│一│陳│楊│102 年3 │宜蘭縣三星鄉│陳鵬飛於102 年3 月15│陳鵬飛販賣第二級毒品│
│ │鵬│益│月15日下│大埔中路某處│日下午5 時57分許、6 │，處有期徒刑叁年陸月│
│ │飛│福│午6 時20│路旁。 │時18分許，以其所有之│，扣案之NOKIA 黑色行│
│ │ │ │分許。 │ │門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │ │ │電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ 號SIM卡│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│
│ │ │ │ │ │電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │1 千元之甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1 包予楊益福，楊益福│ │
│ │ │ │ │ │則當場交付現金1 千元│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│二│陳│楊│102 年3 │同上。 │陳鵬飛於102 年3 月20│陳鵬飛販賣第二級毒品│
│ │鵬│益│月20日晚│ │日晚間8 時54分許、9 │，處有期徒刑叁年陸月│
│ │飛│福│間9 時5 │ │時4 分許，以其所有之│，扣案之NOKIA 黑色行│
│ │ │ │分許。 │ │門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │ │ │電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ 號SIM卡│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│
│ │ │ │ │ │電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │1 千元之甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1 包予楊益福，楊益福│ │
│ │ │ │ │ │則當場交付現金1 千元│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│三│陳│楊│102 年3 │同上。 │陳鵬飛於102 年3 月29│陳鵬飛販賣第二級毒品│
│ │鵬│益│月29日晚│ │日晚間9 時36分許、10│，處有期徒刑叁年陸月│
│ │飛│福│間10時20│ │時19分許，以其所有之│，扣案之NOKIA 黑色行│
│ │ │ │分許。 │ │門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │ │ │電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ 號SIM卡│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│
│ │ │ │ │ │電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │1千元之甲基安非他命1│ │
│ │ │ │ │ │包予楊益福，楊益福則│ │
│ │ │ │ │ │當場交付現金1千元。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│四│陳│楊│102 年4 │同上。 │陳鵬飛於102 年4 月5 │陳鵬飛販賣第二級毒品│
│ │鵬│益│月5 日晚│ │日晚間10時27分許、11│，處有期徒刑叁年陸月│
│ │飛│福│間11時5 │ │時4 分許，以其所有之│，扣案之NOKIA 黑色行│
│ │ │ │分許。 │ │門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │ │ │電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ 號SIM卡│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│
│ │ │ │ │ │電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │1 千元之甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1 包予楊益福，楊益福│ │
│ │ │ │ │ │則當場交付現金1 千元│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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