臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1019號
原 告 羅明華
訴訟代理人 彭志傑律師
被 告 陳金龍
陳金玉
陳昆池
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102 年11月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳金玉對被告陳金龍就附表編號一所示土地之抵押權擔保之債權不存在。
被告陳金玉應將附表編號一之抵押權登記塗銷。確認被告陳昆池對被告陳金龍就附表編號二所示土地之抵押權擔保之債權不存在。
被告陳昆池應將附表編號二之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告共同負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告陳金玉、陳昆池經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○○○段000 地 號土地（下稱系爭土地）為被告陳金龍所有，被告陳金龍於 民國87年2 月19日以系爭土地設定如附表編號三所示之抵押 權予原告；原告另自訴外人即原告配偶王明月處，因債權讓 與而取得附表編號四所示抵押權。系爭土地亦登記如附表編 號一、二所示之抵押權予被告陳金玉、陳昆池，然被告陳金 玉、陳昆池與被告陳金龍間並無附表編號一、二抵押權擔保 之債權存在，復因渠等抵押權順位在原告抵押權順位之前， 將侵害原告實行抵押權時之受償順序及受償金，而使原告在 私法上地位受有侵害之危險，此項危險得以確認判決除去之 ，為此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定、民法第 767 條第2 項準用第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明 ：（一）確認被告陳金玉對被告陳金龍就系爭土地如附表編 號一所示之抵押權擔保之債權不存在；（二）被告陳金玉應 將前項抵押權登記塗銷；（三）確認被告陳昆池對被告陳金 龍就系爭土地如附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在 ；（四）被告陳昆池應將前項抵押權登記塗銷。三、被告則以下列情詞置辯：被告陳金龍、陳金玉與訴外人即被 告陳昆池之父親陳金益為兄弟關係，附表編號二抵押權人原 為陳金益，陳金益於92年間死亡，該抵押權及抵押債權由被
告陳昆池繼承。被告陳金龍因有資金需求，在85年間，分別 向被告陳金玉及陳金益各借款現金50萬元，業已當面以現金 交付，被告陳金龍因而將系爭土地設定抵押權予被告陳金玉 、陳金益以擔保其等之債權，並口頭約定系爭土地出售時為 債權清償期。被告陳金龍向被告陳金玉、陳金益借款時原有 簽立借據，惟因借據遺失，於92年間陳金益死亡後，被告陳 金龍於92年6 月20日另簽立借據予被告陳昆池，並於同日重 新立借據予被告陳金玉，被告陳金龍迄今尚未清償借款，無 由辦理抵押權塗銷。又附表編號四抵押權在王明月聲請拍賣 時，被告陳金龍始知被設定，其不認識原告及王明月。且原 告在設定抵押權時，對系爭土地上有附表編號一、二之抵押 權應知之甚稔，事後再主張被告間無債權債務關係，僅屬其 臆測等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本 件原告對被告陳金龍有如附表編號三、四所示之抵押權存 在，其中附表編號四之最高限額抵押權已確定，有土地登 記謄本、新北市汐止地政事務所檢送之87年汐地字第4583 號抵押登記案卷、新北市新莊地政事務所檢送之101 莊汐 登字第2170號登記申請書及債權讓與通知之存證信函各1 份在卷可按（本院102 年度湖調字第86號，下簡稱湖調卷 第9 至11頁、本院卷第26、52至61、64至77、85至86頁） ，是以，原告對被告陳金龍所有之系爭土地實行附表編號 三、四之抵押權後，其受償順序及受償金額，端視前順序 抵押權是否存在而受影響，且此種不安之狀態，得以本件 確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告起訴 所為之第一項確認訴訟之聲明，有確認利益。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種 ，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債 權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上 字第1265號裁判要旨參照）。換言之，若原告提起消極確 認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之 人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明 至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責 任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張
之事實為真實，即應受不利之認定。復按消費借貸契約屬 要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據 （借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借 款之事實（最高法院87年度台上字第1611號民事裁判要旨 參照）。經查：
1.被告就原告前開主張固提出借據2 紙為佐（本院卷第80至 81頁），然細譯前開借據內容，並無載明被告陳金龍確已 收到借款之情，又借據書立時間為92年6 月20日，與附表 編號一、二抵押權設定日期85年7 月10日（詳湖調卷第9 頁、本院卷第45頁）相距近7 年，雖被告辯稱係因借據遺 失而重新書立，然前開借據中並未載明係重新書立借據一 節，且前揭借據係載被告陳金龍向被告陳昆池借款，而非 如其所辯係向被告陳昆池之父陳金益借款，是以，依前揭 借據尚無法證明被告陳金龍確有各向被告陳金玉、陳金益 借款50萬元並已收受一情。
2.復斟酌原告提出被告陳金龍所有其他土地之他項權利證明 書、土地抵押權設定契約書（本院卷第85至98頁），堪以 證明訴外人陳金益所有坐落新北市○○區○○段○○○○ 段000 地號等6 筆土地之應有部分曾於85年7 月10日設定 抵押權予被告陳金龍，債務人為訴外人陳金益，擔保權利 為最高限額50萬元，權利存續期間及債務清償日期均為無 限期，利息、違約金均無；被告陳金玉所有坐落新北市○ ○區○○段○○○○段000 地號土地等29筆土地之應有部 分亦曾於85年7 月29日設定抵押權予被告陳金龍，債務人 為被告陳金玉，擔保權利為最高限額50萬元，權利存續期 間及債務清償日期均為無限期，利息、違約金均無，核與 附表編號一、二之抵押權設定日期相同或相近，設定內容 復屬一致，倘若被告陳金龍係為擔保借款債務而將其所有 土地設定附表編號一、二所示之抵押權予陳金玉、陳金益 ，被告陳金玉、陳金益何需於同日或相近之日，各將其等 所有土地之應有部分再以相同條件、相同擔保金額設定抵 押權予被告陳金龍，是以，被告抗辯係因陳金龍各向陳金 玉、陳金益借款50萬元而有附表編號一、二抵押權之設定 ，實難遽信。
3.再參以被告陳金龍於本院審理時自承父親過世後，因土地 共有人眾多，為分割而相互設定抵押權一情（本院卷第11 5 頁背面），復徵之陳金益所有6 筆土地於85年7 月10日 設定抵押權予被告陳金龍部分，以及被告陳金玉所有部分 土地於85年9 月27日設定抵押權予被告陳金龍部分，均已 於93年間塗銷登記完竣，對照被告陳金玉所有部分土地如
新北市汐止區北港段北港口小段167 、168 、170 、171 、194 、194-4 地號等筆土地即係於93年7 月8 日逕為分 割，此有新北市汐止地政事務所函、異動索引、土地登記 第二類謄本及新北市汐止地政事務所檢送之土地登記謄本 在卷可按（本院卷第109 、117 至122 、129 至134 、12 3 至128 、156 至179 頁），益徵原告主張附表編號一、 二抵押權係因被告陳金玉、陳金龍與陳金益為繼承土地分 割事宜而所為之設定，尚非無據。
4.至被告陳金龍抗辯不認識原告與配偶王明月云云，則僅係 空言抗辯，並未提出其他證據以為證明，縱然屬實，亦無 法以之推論被告間之抵押權擔保債權存在。從而，單憑被 告所提之借據，尚無法證明附表編號一、二所示抵押權所 擔保借款債權存在，復無其他證據以實其說，故難認已盡 舉證責任而採為有利被告之認定。
（三）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物 權，準用之。民法第767 條第1 項、第2 項定有明文。再 按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成 立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉 上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬 特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號判決要 旨參照）。查被告就如附表編號一、二所示之抵押權擔保 債權存在一節，既無法舉證證明，已見前述，則該抵押權 擔保之債權即不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權不 生效力，是以，原告訴請確認如主文第一項、第三項所示 ，於法即屬有據，又被告陳金玉、陳昆池取得之附表編號 一、二抵押權登記，乃有妨害原告取得之附表編號三、四 抵押權，故原告依民法第767 條第2 項準用同條第1 項之 規定，請求被告陳金玉、陳昆池應分別塗銷附表編號一、 二所示之抵押權登記，亦屬有據。
（四）綜上所述，原告依民法第767 條第2 項準用第1 項之規定 ，訴請確認被告間如附表編號一、二所示抵押權設定擔保 之債權不存在及請求被告陳金玉、陳昆池各自塗銷如附表 編號一、二所示之抵押權登記，為有理由，應予准許，爰 判決如主文所示。
五、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385 條第
1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 詹志鵬
附表：
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│編│抵押權│ 不 動 產 明 細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │
│號│順位 │ │ │
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│一│一 │新北市汐止區北港段北│登記次序：0001 │
│ │ │港口小段366地號土地 │權利種類：抵押權； │
│ │ │（面積：11,886平方公│收件年期：民國85年； │
│ │ │尺；地目：林；權利範│字號：汐電字第025609號； │
│ │ │圍：全部） │登記原因：設定 │
│ │ │ │登記日期：85年7月10日； │
│ │ │ │權利人：陳金玉； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額50萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部； │
│ │ │ │存續期間：無限期； │
│ │ │ │清償日期：無限期； │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍； │
│ │ │ │設定權利範圍：3分之1； │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
├─┼───┼──────────┼──────────────────┤
│二│二 │同上 │登記次序：0000-000 │
│ │ │ │權利種類：抵押權； │
│ │ │ │收件年期：民國92年； │
│ │ │ │字號：汐地字第102330號； │
│ │ │ │登記原因：分割繼承； │
│ │ │ │登記日期：92年6月13日； │
│ │ │ │權利人：陳昆池； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額50萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部； │
│ │ │ │存續期間：無限期； │
│ │ │ │清償日期：無限期； │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍； │
│ │ │ │設定權利範圍：3分之1； │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
├─┼───┼──────────┼──────────────────┤
│三│三 │同上 │登記次序：0005 │
│ │ │ │權利種類：抵押權； │
│ │ │ │收件年期：民國87年； │
│ │ │ │字號：汐地字第004583號； │
│ │ │ │登記原因：設定； │
│ │ │ │登記日期：87年2 月19日； │
│ │ │ │權利人：羅明華； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額240 萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部 │
│ │ │ │存續期間：87年2月12日至97年2月11日 │
│ │ │ │清償日期：依照各個契約約 │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍、陳倪月美│
│ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
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│四│四 │同上 │登記次序：0000-000 │
│ │ │ │權利種類：抵押權； │
│ │ │ │收件年期：民國101年； │
│ │ │ │字號：莊汐登字第002170號； │
│ │ │ │登記原因：讓與； │
│ │ │ │登記日期：101年10 月2日； │
│ │ │ │權利人：羅明華； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額1200萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部 │
│ │ │ │存續期間：86年11月26日至96年11月25日│
│ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍、陳倪月美│
│ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
│ │ │ │其他登記事項：本最高限額抵押權已確定│
└─┴───┴──────────┴──────────────────┘