最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六五三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十日第二
審判決（九十年度上訴字第一七一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年
度偵字第三七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以上開罪名，並依刑法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑伍年陸月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。而殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，雖不以兇器及傷痕之多寡為絕對之標準，然若可就被害人之傷勢認定加害人下手凶殘，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心，自不能僅因與被害人無深仇大恨，即認為無殺人故意。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由二詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨仍執陳詞，謂上訴人因懷疑妻子李宜頻與被害人蘇嘉昌有染，偕同李宜頻前往蘇嘉昌住處理論而發生爭執，上訴人與蘇嘉昌無深仇大恨，僅基於教訓故意，並避免遭蘇嘉昌持鋁棒毆打，遂持經營水果生意而放置於其所騎乘機車內之西瓜刀砍傷蘇嘉昌，復未追殺蘇嘉昌，案發當時告訴人蘇月雲及李宜頻均在場，現場混亂且空間狹小，致誤傷蘇嘉昌頭部，送醫時生命跡象穩定，且多屬背傷，自無殺人動機及犯意等語，係就原判決理由二已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑告訴人蘇月雲、被害人蘇嘉昌及證人李宜頻於警訊及偵審時之供證（見原判決理由二），財團法人屏東基督教醫院診斷證明書及函文，蘇嘉昌病歷，現場照片拾貳幀及蘇嘉昌傷勢照片肆幀等證據，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人否認具殺人故意之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未就系爭西瓜刀係上訴人經營水果生意而早已放置於機車內，非案發當天預藏行兇，及上訴人未闖進屋內行兇，且蘇月雲及李宜頻均在場，亦未追殺蘇嘉昌等情事為無益之調查，自不得指為調查未盡。
至原判決就此等情節，雖未說明未予調查之理由，稍嫌疏漏，惟於判決主旨尚不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為適法之第三審上訴理由。此外，上訴人徒憑己意，對原審認事用法職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日