最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六五一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳適庸律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月二十七日第二審判
決（八十九年度上訴字第三八○二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年
度偵字第六七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利罪為常業之事實，因認第一審判決論上訴人以上開罪名，處有期徒刑壹年貳月；扣案遙控器壹個沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又按刑法第二百三十一條第二項第一項前段圖利容留男女與人性交及猥褻常業罪，稱「常業」即藉以為日常謀生維生之職業，而常業犯之性質因含有多次性反覆性，為法律上之一罪。原判決認定上訴人自民國八十九年四月二十日起，容留女服務生謝○雲、陳○靜及曹○聯，與不特定男客為性交或猥褻行為，並以之為業，至同年五月二日晚十時四十分許，為假扮嫖客之警員張○名、張○興等查獲，原判決包括的論以常業犯一罪，適用法則洵無違誤。依上說明，原判決就警員張○名等假扮嫖客，誘使上訴人為之媒介謝○雲等賣淫部分，未再論述上訴人是否應成立圖利使女子與他人為性交而引誘以圖利罪，難謂有主文與事實、理由矛盾之違法。再上訴人所為警員張○名等係陷害教唆之辯解，如何不足採取，原判決理由一㈥已說明其調查審認之意見，上訴意旨再事爭論，亦非適法。而上訴人與證人謝○雲、陳○靜、曹○聯之警訊筆錄，證人張○名於第一審之證言，如何得採為不利上訴人之認定，原判決理由一㈠至㈣已分別詳述其取捨之心證理由，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，不能任指為違法。至刑法上之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，且有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙其常業犯之成立。上訴人開店經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，縱令上訴人另受僱於火○實業有限公司，亦無解其常業犯之成立。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
Ａ