最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六一六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二
月八日第二審判決〔八十七年度上訴字第一六七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十六年度（原判決誤載為八十七年度）偵字第六六○○號〕，提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十五年十月間，在花蓮縣新城鄉○○路一之三號處，販賣未經核准擅自製造之含有黃蓮藥材成分之「阿公店金苦瓜丹粉」，嗣為民眾購買後檢舉，經將該藥送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後查獲等情，因認被告涉有違反藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪嫌云云。經審理結果，認犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查本件係由檢舉人沈鈺芳檢舉並將其所稱購自被告之「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒提供行政院衛生署中醫藥委員會函轉該署藥物食品檢驗局檢驗，而查扣之十二粒膠囊，確含黃蓮藥材之成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽（見偵查卷第五頁），則查扣之十二粒膠囊，是否確為沈鈺芳購自被告之藥房？於何時所購？攸關被告犯罪之成立，自有詳查之必要，第一審曾予傳訊沈鈺芳，但因沈鈺芳不在家，未合法送達，致未到庭（見第一審卷第九十五頁、第九十六頁、第九十九頁）；原審未再傳喚，遽以「證人沈鈺芳經傳無著，未到庭，無法查證，該十二粒膠囊，是否確為沈鈺芳所購買？於何時、何地，向何人所購買？均難認定」云云，而為論斷被告無罪之理由，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被告雖辯稱伊向台中市北屯區台灣美特實業股份有限公司（下稱台灣美特公司）詹銀湖購入「阿公店金苦瓜丹粉」，但均由詹銀湖直接寄給花蓮陳淑枝販賣，且購入轉售之「阿公店金苦瓜丹粉」並無含黃蓮藥材成分等語。然據詹銀湖證稱伊經營之台灣美特公司僅於八十五年九月七日賣給被告「阿公店苦瓜丹粉」五打，該膠囊之包裝外盒標籤名稱為「台灣美特實業股份有限公司」，而高雄縣衛生局寄到之膠囊（指本件查獲之膠囊）外盒標籤名稱為「台灣美特食品有限公司」，且伊公司之膠囊為黃色，上面並未印有「金苦瓜丹」綠色字樣，伊公司產品係以苦瓜、苦瓜藤研磨成粉製成，並未摻添其他中藥成分等語（見偵查卷第四頁反面），提出該公司賣給被告苦瓜粉之統一發票一紙為證（見偵查卷第六頁）。又行政院衛生署藥物食品檢驗局就詹銀湖店內之「阿公店苦瓜丹粉」檢驗結果，並未檢出有含黃蓮中藥材之成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽（見偵查卷第三十一頁）。依此，詹銀湖所販賣之粉末膠囊
為「阿公店苦瓜丹粉」，而被告涉嫌之粉末膠囊則為「阿公店金苦瓜丹粉」，二者不同（被告涉嫌者之標籤多「金」字樣），自不得以詹銀湖所製之「阿公店苦瓜丹粉」膠囊與被告之「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊混為一談。原判決理由欄竟記載被告批售給陳淑枝在花蓮縣新城鄉○○路一之三號零售之「阿公店金苦瓜丹粉」，係被告向詹銀湖所買受後再轉售予陳淑枝等語，並資為論斷被告無罪之理由，顯將詹銀湖所製之「阿公店苦瓜丹粉」膠囊與被告涉嫌販售之「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊混為一談，自有判決理由矛盾之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日