臺灣士林地方法院刑事判決 102年度審訴字第448號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 周昌緯
選任辯護人 呂康德律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第6396號），本院判決如下：
主 文
周昌緯販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命壹包（淨重零點玖玖零參公克、純質淨重零點陸捌零捌公克）沒收銷燬，用以呈裝前開甲基安非他命之包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）均沒收。
事 實
一、周昌緯前因犯施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字 第1435號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院 以98年度上易字第2545號判決駁回上訴而告確定，甫於民國 99年9 月24日執行完畢。
二、詎周昌緯仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販 賣，因自身沾染毒癮，為供己施用，於102 年5 月19日18時 許，與綽號「阿呆」之不詳姓名成年男子，相約在其臺北市 ○○區○○○路00巷0 ○0 號5 樓住處會面，並以新臺幣（ 下同）2 萬7 千元之價格，購入17.5公克之甲基安非他命而 持有。嗣其於102 年5 月27日某時，接獲綽號「狗屎」之高 志豪欲購買甲基安非他命之需求後，竟萌生營利之意圖，基 於販賣第二級毒品之犯意，議定以2 千元之價格販售1 公克 甲基安非他命予高志豪，擬於次日進行交易。周昌緯遂於 102 年5 月28日15時19分，以其持用之門號0000000000號行 動電話，撥打高志豪所持用之門號0000000XXX號行動電話， 約定雙方稍後在臺北市○○區○○路0000○0000號附近之涼 亭會面後，乃駕駛車號00-0000 號之白色自小客車赴約，於 同日15時55分許抵達，本在該處等候之高志豪因察覺狀況有 異，心生畏懼，遂交付2 千元予友人胡志高，委請胡志高代 為出面進行交易。胡志高發現周昌緯所駕駛之上開車輛後， 上前敲打車窗，然於雙方尚未交付價金或甲基安非他命之際 ，即為埋伏在場之員警當場查獲，並在周昌緯身上扣得甲基 安非他命5 包（各包甲基安非他命之重量、純度詳如附表編 號1-5 所示）、上開持用之門號0000000000號（含SIM 卡） 行動電話、及與本案無關之現金5 萬元，另在胡志高身上扣 得2 千元，高志豪在不遠處見事跡敗露，隨即逃逸無蹤，系
爭交易因未及交付而未遂。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。前開規定立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告周昌緯及其 辯護人於本院審判程序中，均同意有證據能力，另檢察官於 本院準備程序及審判程序時均表示並無意見，且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力 。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」 ，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定 ；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項亦 有明定。卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書（偵查卷第 80-81 頁），係行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡 防局依檢察官事前概括囑託，將自被告身上查扣之甲基安非 他命送請實施鑑定，視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告 ，且被告及其辯護人於本院審理時亦均同意上開鑑定書有證 據能力，依前揭規定，上開鑑驗通知書應有證據能力。三、被告持用門號0000000000號行動電話與買家高志豪持用之門 號0000000XXX號行動電話通話之通訊監察譯文，係依本院於
102 年5 月14日核發之102 年度聲監字第218 號通訊監察書 所為之通訊監察紀錄，有通訊監察書及電話附表在卷可稽（ 偵查卷第20-21 頁）。警方依上揭通訊監察書之許可所為之 通訊監察，屬依法取得之證據，被告及其辯護人並同意上開 通訊監察譯文有證據能力，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於偵查、本院準備程序及審理時，對於其於102 年5 月19日18時許，為供己施用，以2 萬7 千元之價格，向綽 號「阿呆」之不詳姓名成年男子，購入17.5公克之甲基安 非他命而持有；嗣於102 年5 月27日接獲高志豪購毒之需 求後，萌生營利之意圖，議定於次日以2 千元之價格販售 1 公克甲基安非他命予高志豪；被告於102 年5 月28日15 時19分，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打高 志豪所持用之門號0000000XXX號行動電話，約定雙方稍後 在臺北市○○區○○路0000○0000號附近之涼亭會面後， 駕駛車號00-0000 號之白色自小客車赴約，於同日15時55 分許抵達該處，受高志豪委託代為進行交易之胡志高上前 敲打車窗，然於雙方尚未交付價金或甲基安非他命之際， 即為在場之員警當場查獲，員警並在被告身上扣得甲基安 非他命5 包、門號0000000000號行動電話、現金5 萬元， 及在胡志高身上扣得2 千元等事實皆坦承不諱（偵查卷第 55 頁 、本院102 年9 月18日準備程序筆錄、102 年11月 6 日審判筆錄），核與證人胡志高於警詢、偵查中之證述 相符（偵查卷第22-24 頁、第85-57 頁），復有相符之本 院102 年度聲監字第218 號通訊監察書、通訊監察譯文、 現場照片21幀在卷可稽（偵查卷第20-21 頁、第34-44 頁 ），此外，並有在被告身上扣得之甲基安非他命5 包、現 金5 萬元、門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話，及 在胡志高身上扣得之2 千元足資佐證。又扣案之甲基安非 他命5 包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心，經以氣相層 析、質譜分析法鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命 之成分，有該中心鑑定書可稽（偵查卷第80- 81頁），可 見被告確擬販賣交付第二級毒品甲基安非他命予高志豪。 上開事實，均堪以認定。
（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減 份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從
而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99 年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低 ，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販 入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中 賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：由被告所述其向 綽號「阿呆」之不詳男子取得甲基安非他命之價量，可計 算出其取得成本約每公克1542.8元（27000 ÷17.5），其 嗣後議定以每公克2 千元之價格向高志豪出售，顯有價差 利潤，可見被告主觀上係基於營利之販賣意圖，而與高志 豪進行價量磋商、赴約進行交易，洵堪認定。
（三）被告雖以：伊駕車抵達約定地點後，即覺得不應與遭通緝 之高志豪接觸，打算不要販毒，故胡志高上前敲打車窗， 伊未予理會，本件應為中止未遂云云。經查：
１、按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，得認為已經 著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否 ，有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成 契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂 犯。至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問（ 最高法院100 年度台上字第4254號、99年度台上字第4958號 判決意旨參照）。又刑法上一般障礙未遂犯與中止未遂犯之 區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手 犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停 止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果 者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原 因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己 意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最 高法院84年度台上字第4428號判決意旨參照）。２、依卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮 機動查緝隊刑事案件移送書、本院102 年度聲監字第218 號 通訊監察書、通訊監察譯文（偵查卷第76-78 頁、偵查卷第
20-21 頁）之記載，可見警方自102 年5 月15日起即針對高 志豪持用之門號0000000XXX號行動電話進行通訊監察，並於 案發當日實施跟監、埋伏，見胡志高接觸被告所駕駛車輛之 車門，即趨前出示證件表明身份盤詰，故被告、高志豪、胡 志高當日在交易地點附近之行動，均已由員警密切監視掌控 ，依一般經驗法則，顯可預料員警將障礙本件毒品交易之進 行，買賣雙方將未能順利完成犯罪之結果甚明。３、又依卷附下列通訊監察譯文之記載（偵查卷第21頁）：（1）被告與高志豪於102 年5 月28日15時52分之通話內容為（A ：高志豪，B ：被告）
「A ：喂。
B：在哪啦？
A：蛤？
B：在哪裡啊？
A：郵政訓練所這。
B：我騎到底沒路了。
A：沒有啦，對面這有個涼亭有沒有？
B：什麼涼亭啦，這麼多涼亭，哪一個涼亭啦。 A：我現在馬上出去，掰掰。」
（2）被告與高志豪於102 年5 月28日15時55分之通話內容為（A ：高志豪，B ：被告）
「B ：怎樣！
A：你有看到一個拱門嗎？涼亭這，我走過來了，你後退後退。 B：等一下啦，那交通巡邏經過，我在學校這啦。 A：巡邏經過喔。
B：在這幹嘛？
A：蛤？交通的來喔，我快走。
B：不是啦，巡邏的啦。
A ：對啊，他認識我，等一下被他巡到，我脫光衣服在外面等 你。」
可見被告、高志豪當時已發現情況有異，進而提高警覺，被 告因已預期自身行蹤遭員警注意，故見陌生之胡志高上前敲 打車窗，為求安全，避免風險，而未進行交易，自與純粹出 於己意而中止之情形不同。被告辯稱本件構成中止未遂云云 ，並不足採。
４、從而，被告雖業已著手，與買家高志豪議定本件販賣毒品之 數量與對價，並前往交易地點準備交付，然於雙方尚未交付 毒品及價金之際，即為埋伏員警查獲，衡諸上開說明，其販 賣之行為雖已著手，但尚未達既遂之程度，應屬一般障礙之 未遂。
（四）從而，被告前揭販賣第二級毒品未遂之事實，事證明確， 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入 ，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他 原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論 立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著 手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交 付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適 用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事 庭決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手 販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手 販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之 前案科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。又被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑， 並先加後減之。
（二）再按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明 文。本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。復按犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1 項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其
他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院 99年度台上字第203 號判決意旨參照）。惟經本院向臺灣 士林地方法院檢察署查詢結果，本件並無因被告而查獲毒 品來源「阿呆」或共犯之情形，有該署102 年9 月26日士 檢朝勇102 偵6396字第008867號函可稽，是以本件並無因 被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情形，應無毒品危 害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，一併說明。（三）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用 容易成癮，戕害施用者身心甚鉅，其因己身有施用需求而 予購入，嗣接獲買家之購毒需求後起意販賣，助長毒品流 通，致生危害於社會及他人，行為實屬非當，惟被告於偵 查、本院準備程序及審理時皆坦承犯行，並表悔意，與高 志豪議定交易之毒品價量不高，暨考量其犯罪目的、動機 、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1 項前段定有明文。被告雖於本院審理 時供稱扣案之5 包甲基安非他命皆係供自己施用云云，惟 其自承本欲出售1 公克甲基安非他命予高志豪（偵查卷第 56 頁 ），故扣案之5 包甲基安非他命中，其中有1 包是 供販賣之用，堪以認定。本院依罪疑惟輕之法理，以最有 利被告之方式，認定被告係欲販賣其中純質淨重最低、即 附表編號1 所示之該包甲基安非他命，並依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段之規定，予以宣告沒收銷燬。而用 以呈裝前述甲基安非他命之包裝袋1 只，雖非違禁物，然 為被告所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定 沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案 或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93 年度台上字第1360號、第1365號、96年度台上字第7505號 判決意旨參照）。又所謂「如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」，性質上係沒收之補充規定
。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部 不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均 屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可（ 最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。扣案之門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係被告所有、 供聯絡本件毒品交易之用，為被告供承在卷，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）又毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲之毒品」， 係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決書之 事實欄內，已經認定為被告販賣犯罪事實之毒品，始足當 之（最高法院98年度台上字第6588號判決意旨參照）。扣 案之如附表編號2-5 所示之4 包甲基安非他命，被告陳稱 係供自己施用，又無積極證據認定與本案販賣毒品犯罪有 關，自無須於本案宣告沒收。
（四）在被告身上查扣之現金5 萬元，被告於本院審理時陳稱係 提領後供日常支出所用，復查無積極證據足證該筆款項確 與本案有關，尚難逕於本案為沒收之諭知。
（五）至於在胡志高身上查扣之2 千元，雖可據以作為認定本件 被告犯罪之證據資料，惟被告既尚未收受該筆款項，即非 其犯罪所得，本院爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第25條第1 項、第2項 、第47條第1 項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 黃翰義
法 官 李宛玲
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
附表
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│編號│實驗室編號 │毛重（│淨重（│檢驗結果 │純質淨重│純度 │
│ │ │公克）│公克）│ │（公克）│ │
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤
│1 │Z0000000000 │1.2324│0.9903│甲基安非他命│0.6808 │68.8％│
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤
│2 │Z0000000000 │1.2226│0.9815│甲基安非他命│0.8791 │89.6％│
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤
│3 │Z0000000000 │1.2277│0.9866│甲基安非他命│0.7521 │76.2％│
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤
│4 │Z0000000000 │1.2223│0.9812│甲基安非他命│0.7398 │75.4％│
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤
│5 │Z0000000000 │1.2099│0.9688│甲基安非他命│0.9024 │93.1％│
└──┴──────┴───┴───┴──────┴────┴───┘
本件論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。