最高法院刑事判決 九十年度台上字第四四五三號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 吳漢成律師
右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年
十二月十六日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第六八號，起訴案號：台灣台
東地方法院檢察署八十六年度偵字第六五八、一一四一號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於首謀以犯罪為宗旨之結社部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十九年六月間另案假釋出獄後，在台北市某處另行起意首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」之組織，並由高寶勝擔任行動組長，在台北縣三重市○○○路五七○巷九號等地以經營賭場為其經濟來源等情，因而撤銷第一審關於首謀以犯罪為宗旨之結社部分之判決，改判仍論處甲○○首謀以犯罪為宗旨之結社罪刑（累犯），固非無見。惟按刑法第一百五十四條之首謀或參與以犯罪為宗旨之結社罪，其所謂犯罪為宗旨之結社，指其結社以妨害公共安寧秩序及其他某種類之犯罪為目的者而言。本件原判決事實雖認定：甲○○於七十九年六月間，在台北市某處起意首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」之組織，並由高寶勝為行動組組長，在台北縣三重市○○○路五七○巷九號等地以經營賭場為其經濟來源等情，但對於甲○○首謀「發起籌組」以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」之組織，所謂「發起籌組」﹖是否已真正成立或僅係籌劃中，未見原判決事實妥為認定；又原判決事實僅認定「天道盟濟公會」以「經營賭場為其經濟來源」，對於「天道盟濟公會」之犯罪結社其犯罪宗旨為何，亦未詳加認定；均有犯罪事實不明，或與判決理由不相一致之違誤。另本件究竟何時查獲亦未據於原判決事實欄內詳為記載，關係犯罪行為終止之認定，及法律之適用（按組織犯罪條例業經立法院修正於八十五年十二月十一日經總統公布，同年月十三日生效），亦有未當。再甲○○辯稱：其於七十五年七月在土城看守所與孔雀會會長李博熙、不倒會會長謝通運、仁義會會長陳賢明等人相識，邀伊參與成立天道盟組織，但伊於同年八月移監，所以對天道盟情形，伊不清楚道上兄弟雖以濟公會會長稱呼伊，但濟公會並未成立云云，為原判決所不採，係以甲○○於八十五年十二月二十三日在台灣台東看守所綠島分舍書立拒絕與天道盟關係，有所立該脫離犯罪組織切結書一紙，且與證人李成輝、高寶勝、邱文昌證述之情節相符，為其認事採證及證據取捨之基礎（見原判決理由乙三部分）。但究竟甲○○於八十五年十二月二十三日所脫離之天道盟犯罪組織，與證人高寶勝所證述：甲○○已參與天道盟甚久，並擔任濟公會會長職務，平常出入均有小弟隨護，伊係甲○○旗下之行動組組長等情；證人李成輝證述：甲○○係天道盟成員云云，證人邱文昌所稱：「濟公」甲○○係天道盟濟公會會長，平常均以賭博為生等語，渠等所指之「濟公會」、「天道盟」或「天道盟濟公會
」，是否同一之天道盟犯罪組織﹖又「濟公會」、「天道盟」及「天道盟濟公會」之關連如何﹖均未見原判決詳加辨明，遽論甲○○首謀以犯罪為宗旨之結社罪刑，自不足以昭折服，實情若何，自應再加詳查，以發現真實，以上違誤或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於首謀以犯罪為宗旨之結社部分，仍有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分
本件原判決以公訴意旨稱：被告甲○○於八十五年八月十八日凌晨三時許，在台北市萬華區○○街一五○號五樓紅花閣餐廳內因友人許文旭（綽號「芋粿」）舉辦宴席時，適鄰右廂房亦有相識之呂榮輝（綽號「他Ｋ」）、周武松（綽號「貓公」）、王來成（綽號「五角」）、鄭啟揚（綽號「小趙」）、張立信（綽號「小信」）、黃德明（綽號「神經明」）、陳忠憲（綽號「小陳」）（黃德明、陳忠憲另由台灣台北地方法院檢察署偵辦）等人聚宴，雙方乃互相往來敬酒，惟許文旭、黃德明二人於敬酒之際則發生口角爭執而不快，進而互相放話要給對方好看；迨至凌晨三時三十分許，被告等人憤而付帳先行離開餐廳，並即刻前往附近之某清茶館，向在該清茶館內聚會泡茶之手下賴建樺、高寶勝二人（另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦）及友人張文仁（綽號「文仁」）、黃清源（綽號「阿源」）、蘇仁村（綽號「細漢川」）、杜文雄（綽號「鐵人」）等人告知前開紛爭，並基於與賴建樺、高寶勝共同殺人之犯意邀賴建樺、高寶勝帶槍同往火拼，賴、高二人遂各攜帶一把具有殺傷力之德國SIGARMS INC 廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈十二顆，一同前往紅花閣餐廳火拼；嗣於同日凌晨四時十分許，被告、賴建樺、高寶勝等人抵達紅花閣餐廳樓下時，恰遇陳忠憲、鄭啟揚、張立信扶持酒後之黃德明及經黃德明所電召趕來之黃崇榕（綽號「王霸」，另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦）等人，正在招攔計程車，被告即上前與黃德明議論並進而發生拉扯，而於拉扯間，黃崇榕突由腰際拔出具有殺傷力之仿美國SMITH&WESSON廠之口徑○‧三八吋轉輪手槍製造之改造手槍一把（內有子彈五顆），並在黃德明之示意下，基於殺人之犯意，朝甲○○一方人馬開槍射擊，賴建樺、高寶勝見情狀乃基於被告前開火拼之意旨，均基於殺人之故意即刻從身上拔槍朝他方人馬之黃崇榕、鄭啟揚、黃德明、陳忠憲等人反擊濫射，黃崇榕計射擊四發，賴建樺、高寶勝則分別射擊七發，致黃崇榕身中六槍，受有右下腹子彈射入傷、合併子彈儲血骨盆腔、右肩子彈貫通傷、右上及上腹部至左腹背腰部兩槍子彈貫通傷、合併胃貫通傷、胰臟裂傷、橫結腸及左結腸多處子彈貫通傷、左臂射裂傷、急性腹內出血及糞便外溢、左右前臂子彈貫通傷等槍傷、鄭啟揚則左頸脖部中一槍，黃德明、陳忠憲閃避得宜，未被擊中，在對街路即廣州街、西昌街口設攤販賣宵夜、早點之黃雅惠及在該攤位用膳之路人張朝欽則遭流彈擊中，黃雅惠因而受有左下肢槍傷一處、張朝欽則受有左下肢槍傷合併脛骨紛碎性骨折等槍傷，被告、黃德明等人即乘混亂之際各自逃竄，黃崇榕隨經陳忠憲、張立信送台北市私立慶生醫院急救始倖免一死，鄭啟揚則另經許家碩送國泰醫院急救方倖免於難，而黃雅惠、張朝欽則分別經警送醫急救（黃、張二人傷害部分未據告訴），並經警在當場查獲黃崇榕所使用之○‧三八吋口徑轉輪之改造手槍一把（內有擊發後之彈殼四顆、實彈一顆、彈殼十四個分屬二把手槍所擊發）；嗣經警循線逮獲高寶勝，並起出前開作案之SIGARMS INC 廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈五顆（其中已試射四
顆），並另外扣得具有殺傷力之美製史密斯制式九○手槍一支（含彈匣一個，非本案所用），再循線將甲○○拘捕到案。復循線查獲賴建樺所持用後交予黃清源非法寄藏（另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦中）於台北市○○路底第一號水門外之溜冰場入口處鐵樹盆栽泥土中之前開火拼用之SIGARMS INC 廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈四顆（其中已試射三顆），因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪嫌云云，經訊據被告堅決否認有教唆殺人之情事，辯稱：賴建樺、高寶勝與黃崇榕等發生槍戰，伊係立於調解人之角色，否則，伊豈會站立兩方槍戰之中間點，置自己生命安危於不顧，又伊到清茶館是去找綽號「奧普」的人去調解，高寶勝、賴建樺非伊之手下，係自願去幫忙，不知他們有帶槍，是黃崇榕突拔槍等語。第查：甲○○於八十五年十二月十二日警訊時即供稱「案發時，我和許文旭等人和另一邊角頭份子呂榮輝在紅花閣喝酒，後來許文旭和黃德明口角爭執起衝突，雙方就召集人馬到場援助，才起誤會而槍擊的」；嗣於第一審亦稱高寶勝、賴建樺是自發前往現場去助勢的，又被告復一再供稱雙方口角爭執後，渠到清茶館是去找綽號「臭普」的人前往調解等語（見八十五年十二月十二日警訊筆錄及原審八十六年四月三日訊問筆錄），而證人蕭清發即綽號「臭普」者於原審八十七年一月七日調查庭時（八十六年上重訴字第五○四號卷第六十一頁）亦證稱：被告確有在華西街清茶館碰到伊，被告並說在紅花閣餐廳許文旭與黃德明因雙方敬酒氣氛不好有發生衝突，邀伊前去勸架，當時賴建樺、高寶勝等人在清茶館只碰到伊，當伊等到現場，一批人馬已衝突起來，被告就去勸架，一會就聽到槍聲等情；是被告在清茶館既未與賴、高二人碰面，自無教唆其等攜槍同往現場火拼之可能。另依高寶勝、黃德明、賴建樺、陳忠憲、黃金鐘等在場之人，分別於警訊或偵查中之證詞，足認被告無論在飲宴中或事後雙方於紅花閣門口爭吵打架時，均係擔任調解者之角色，何況槍戰甫發之際，被告猶大聲喊叫「都是自己人，不要如此」，且依當時被告站立之位置，係於雙方火網中間，如教唆賴、高二人攜槍前往火拼，自無前往現場，並身陷火網之理，是被告應無教唆殺人動機甚明。再查萬華地區並非被告經常出入之地區，大帥清茶館係萬華地區角頭份子經常聚集之處，查當日在紅花閣飲宴發生口角爭執者係華山幫老大黃德明（綽號神經明）、華西街幫老大呂榮輝（綽號細漢他Ｋ）、芳明館周武松（綽號貓公）與下厝莊老大許文旭（綽號芋粿）等人，均係萬華地區之幫派份子，且依證人李成輝於原審八十七年十月十四日調查庭時證稱：黃清源與人發生口角之許文旭交情密切，賴建樺又係黃清源身邊之小弟，槍枝又是黃清源交給賴建樺，衡情而論，被告既非該地區活躍份子，自不可能任意至大帥清茶館直接通知黃清源身邊小弟賴建樺攜槍前往現場尋釁火拼。又依黃清源於警訊中所供，開槍之九○手槍係八十五年八月初賴建樺向伊拿部分的錢去買槍，賴建樺於警訊時亦承認，於八十五年八月初，向黃清源拿錢以新台幣五十萬元之代價向綽號「阿生」者買槍，查本案發生時間為八十五年八月十八日，距離賴建樺買槍可能僅數日之隔，在此情況之下，被告如何得悉賴建樺持有手槍而教唆其攜往現場火拼。卷查高寶勝於八十五年十一月二十五日警訊時供稱：「當時賴建樺持一支九○手槍，伊又另交給我一支九○手槍」，而證人李成輝於八十六年三月二十八日於岩灣技訓所則供稱：「當時在場的黃清源拿了二支九○手槍，各一支給賴建樺和高寶勝」各情，其二人就槍枝之如何交付，供述既迥然有異，則高寶勝、賴建樺於警訊時指稱
係被告要其帶槍前往現場火拼乙節，是否與事實相符，即非無疑。原審於八十七年十月十四日另傳訊證人李成輝到庭就槍枝究竟係誰交付予賴建樺一節詳加訊問，李成輝亦再次明確結證稱：二支九○手槍係在場的黃清源交給賴建樺的，在清茶館外面，被告僅與「臭普」蕭清發談話，並未進入茶館內與高寶勝、賴建樺見面說話，另賴建樺亦於原審囑託訊問時證稱：是伊自己攜槍至「紅花閣」餐廳火拼，並未提及被告有教唆伊攜槍去殺人之情，足見賴建樺、高寶勝於警訊時指稱係被告要其攜槍至現場火拼乙節，顯非實情，尚難據為不利被告之認定。再依賴建樺到案後於萬華分局初次訊問時供稱：「該犯案用之槍械制式九○手槍一支、子彈數發，交由朋友黃清源透過地方人士交給萬華分局第三組」，而證人黃清源於原審八十七年九月三十日調查訊問時亦為同一供述，足見賴某持以犯案之九○手槍，於案發後不久即交由萬華分局扣案，惟賴建樺之老大黃清源於警訊時卻供稱：「案發後賴建樺找我說槍彈如何處理，我急用摩托車立即載他至桂林路底淡水河第一號水門外，水泥溜冰場入口處，在二盆鐵樹盆栽之間，埋約半公尺，由賴建樺用手挖洞，我幫忙掩埋，並用草坪覆蓋恢復原狀」，黃清源並會同警方於八十五年十二月十二日下午二十一時許前往上址取槍（參黃清源第二次警訊筆錄），賴建樺持有之犯案九○手槍，既於八月份即扣案於分局，焉於十二月份又至淡水河一號水門外取出，足見本案是否賴建樺為迴護其幫派大哥黃清源，而故誣陷被告涉案，即值存疑。末查：㈠陳忠憲於警訊時稱：「……我們桌之神經明及我至濟公他們桌敬酒，雙方一言不和，氣氛不好之際，濟公即上前打圓場，坐了十餘分鐘，我們就回桌。」「我們下樓後即站在紅花閣下前路旁攔計程車之際，就見濟公一人上前調解口角情事，……」。㈡攤販黃金鐘於警訊時稱：「突然間有二位在吵架，而有人大叫「不要」那時槍聲就大響……」。㈢高寶勝於警訊時稱：「……發現有「神精明」黃德明手下「王霸」黃崇榕與蕭董（甲○○）在拉拉扯扯，而且蕭董當時表示係自己人，不要如此，但是「神精明」黃德明那邊人不知何人搖頭示意不是，即由「大榔頭」持轉輪手槍，朝其方向開槍，……」。㈣高寶勝於八十五年十二月二十日具狀稱：「約在四、五時許突然有友人甲○○（綽號濟公）前來說：『神精明』、『小漢他Ｋ』跟『藕粿』（以上綽號均為台語發音）在酒店醉酒吵架，有誰跟他們熟識的人快去勸架。……」、「……甫抵達紅花閣酒家樓下，就發現雙方人馬已由口角變成挑釁，形成劍拔弩張狀態，被告當即從中勸解並大叫：『都是自己人，都是自己人』就在此時突然槍聲大作……」。㈤綽號「神精明」之黃德明於偵查中具狀稱：「……當時「細漢藕粿」已有醉意就說：「誰都一樣」且聲音高吭，雙方乃發生言語衝突，但幸經「濟公」及在場朋友出面斡旋誤會冰釋雙方握手言歡。……」。足見於雙方口角發生時至槍戰發生之際，均係扮演居間調停之角色，且發生口角之當事人係許文旭及黃德明，與被告無涉，甲○○當無自攬禍端而調集人手開槍之理，又開槍時被告係站立雙方人馬中間之位置，如其預謀招集人手開槍鬧事，儘可指使他人前往，自己退居幕後指揮即可，自亦無親自前往而自曝火線之理。本件被告於八十五年八月十八日僅係擔任調停和解者之角色，並未教唆或與高、賴二人攜槍前往紅花閣現場尋釁火拼，雙方之開槍互射亦非被告所能預見，此外亦查無證據足以證明被告有教唆殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，認被告此部分犯罪當屬不能證明，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判諭知被告被訴殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：依證人賴建樺、高寶勝、黃清源
等人於初供時所供情節，本件犯罪事實為被告於八十五年八月十八日，在台北市○○街紅花閣餐廳，因敬酒與黃德明等發生口角，相互放話，被告憤而先行離開，往清茶館通知並招來黃清源、賴建樺、高寶勝等人攜槍前往火拼，原判決捨上開證人初供不採，而採渠等事後串證迴護之詞，其採證有違經驗法則，有不適用法則或適用法則不當之違法云云。惟按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。檢察官上訴意旨所指各節，原審均已加審酌，並已於判決內詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違法之情形，檢察官上訴意旨徒憑己意，對原判決諭知被告被訴殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均無罪部分，任意指摘違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日