最高法院刑事判決 九十年度台上字第四四五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年
六月四日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第四號，起訴案號：台灣台東地方法院
檢察署八十八年度偵字第八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年三月十五日晚上十時許，在高雄市○鎮區○○路高速公路終點站處，以新台幣（下同）六千元之代價，向綽號「進哥」之男子購買第二級毒品安非他命十五包後，於次（十六）日下午一時許，與同居女友林秀妹抵達台東，住進台東市○○路統一大旅社一○五號房內，基於販賣營利之意圖，通知王清忠至該處相會，王清忠於同日下午三時許到達，上訴人除請王清忠代為尋找安非他命買主外，並以一千元之代價販售安非他命一小包予王清忠，因王清忠現金不足，僅先行支付九百元，尚欠一百元，嗣於同月十七日中午十二時，在該旅社房間內為警當場查獲，並扣得安非他命十二小包（驗餘毛重二‧七六公克）等事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣安非他命犯行，辯稱：購買安非他命係為供己及伊同居女友林秀妹施用，王清忠係自行前來，並與伊及林秀妹共同施用安非他命等語，如何不足採，其犯行殊堪認定，於理由中說明甚詳。並就證人王清忠、林秀妹先後不同之供述及警員方川忠、黃士川、吳進財三位承辦人員對於扣案九百元之由來，所為相異之證詞，敍明如何取捨之理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠扣案之毒品於第一次送請鑑定，原審曾於審理中，對上訴人告稱：非安非他命毒品成分，原判決以行政院衛生署花蓮醫院七四九號函為憑，認定扣案之十二小包物品為安非他命一節，何以先後鑑定相異，原審未另送其他機構進一步鑑定，殊有未合。㈡扣案之九百元實際並非販毒所得價金，原審雖已查明警方未查扣該九百元，仍憑臆測擬制上訴人有移送機關杜撰之販毒情節，有認定事實不憑證據之違法。㈢原判決主要以共同被告林秀妹、王清忠之陳述，為其論據。惟其二人前後所供不一，自不得採為上訴人販毒之證據。㈣原判決既認上訴人販毒僅得利六百元，竟判處有期徒刑七年三月，其量刑有違刑法第五十七條之規定云云。惟按證據之取捨及事實之認定乃事實審法院職權之適法行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指為違法；又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，亦不得遽指為違法。經查本件扣案之十二小包物品，係原審於八十九年二月十六日以花分院嘉刑以字第八三八號函檢送行政院衛生署花蓮醫院鑑定，嗣經該醫院檢驗結果呈安非他命陽性反應，剩餘藥為二‧七六公克，並以（八九）花醫社字第○七四九號函復原審，有各函件在卷可稽（原審八十九年度上訴字第一號卷第四七、四八頁），且卷查並無先後二次不同之鑑定情形，及原審在審理中，對上訴人告稱鑑定非安非他命毒品成分之資料，故原
審並無再另送其他機構鑑定之必要。又原判決綜合承辦員警三人之證詞，雖認扣案之九百元非現場所扣取，無從認定為上訴人販毒所得，但此尚不影響認定上訴人曾販賣安非他命予王清忠犯行之心證形成，亦詳予敍明其理由，而非以臆測之詞，推定上訴人之犯罪事實，且所為論斷，亦與經驗法則及論理法則無違。再上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，而上訴人係累犯，原判決並說明其有多次犯罪前科素行不佳、販賣安非他命僅一小包，數量不多，犯後猶未見悔悟之心等一切情狀，因而量處有期徒刑七年三月，則其量刑顯已依刑法第五十七條規定加以審酌，且未逾法定刑度。綜上說明，上訴意旨顯係就原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，而所指摘之事項亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依照首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日