臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第552號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃炳華
選任辯護人 黃銘煌律師
劉興文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1305號），本院判決如下：
主 文
黃炳華犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之行動電話壹支（含０九二二四三五六五一號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯 罪 事 實
一、黃炳華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營 利之犯意，於民國101年1至3 月間，在嘉義及雲林地區，分 別另行起意，使用其所有之門號0000000000號行動電話供作 如附表編號1、2所示之毒品交易之聯繫工具，以附表所示之 方式與購毒者聯繫後，販賣海洛因與如附表所示之購毒者， 從中牟利，共3次，總計獲取新臺幣（下同）5,000元之價款 （各該次販賣毒品之時間、交易過程、購毒者、交易毒品種 類、數量、所得均詳如附表所示）。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查被告黃炳華及其辯護人於言詞 辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異 議。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無 違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本 院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰 問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定， 因而均具證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 50頁反面、第76頁反面），並經證人鄭志成、林顯明及黃建 育於警詢及偵查中證述綦詳（警卷第13頁、第27至28頁、第 32至33頁；偵卷第58頁及反面、第63頁及反面、第69頁及反 面、第82頁及反面），復有通訊監察書暨附表、通訊監察譯 文（本院卷第57至63頁；警卷第13頁、第27頁、第32頁）、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第15、28、33至34頁）、在卷 可查，足認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人鄭志成、黃 建育及林顯明等情無訛。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一級毒品海洛因 量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人鄭志成、 林顯明及黃建育並無特殊交情，被告販賣第一級毒品海洛因 ，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險 而如此作為，且被告坦承販賣第一級毒品海洛因，於本院訊 問時供承：伊賣1,000元賺3、400 元，非大盤商利潤沒有很 高，本身有在施用毒品，一方面自己施用一方面賣給別人等 語（本院卷第81頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異 汲取利潤，其販賣第一級毒品海洛因主觀上具有意圖營利之 目的，至為灼然。綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告 所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之 犯行均堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一 級毒品，不得販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而分別持有 第一級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。此外，被告就前揭所犯3 罪，其犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈡被告於91年間曾因違反毒品危害防制條例及偽造文書等案件 ，經本院以91年度訴字第64號判處應執行有期徒刑1年6月，
嗣經臺灣高等法院臺南分院以92年度上易字第260 號判決駁 回上訴而確定，於96年6月26 日縮短刑期假釋出監，假釋期 間附保護管束，於96年8月9日假釋期滿未經撤銷，未執行之 刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，惟依刑法第64條第1 項、第65 條第1 項規定，就被告販賣第一級毒品之法定本刑係死刑、 無期徒刑部分，不予加重。
㈢按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂。經查： 被告於警詢時供稱：「（警方當場提示你所持有行動電話00 00-000000號通話譯文供你確認【時間101年01月22日13時13 分14秒至101年01月22日13時54分58 秒】，譯文內容是否你 與鄭志成【綽號『志成』】之對話？譯文內容是否你與鄭志 成交易毒品之內容？）我沒有印象。」、「（警方當場提示 你所持有行動電話0000-000000 號通話譯文供你確認【時間 101年03月05日10時37分27 秒】，譯文內容是否你與林顯明 之對話？譯文內容是否你與林顯明交易毒品之內容？）沒有 。」、「（警方當場提示你所持有行動電話0000-000000 號 通話譯文供你確認【時間101年02月22日06時56分10 秒】， 譯文內容是否你與黃建育之對話？譯文內容是否你與黃建育 交易毒品之內容？）沒有。」（警卷第5至7頁），嗣於偵查 中亦陳稱：這個人（即證人黃建育）伊沒有印象，如果就算 真的有，我去年8 月抓到之前所犯的案件人家都要一起判， 怎麼可以一條條個別拿出來判；鄭志成伊認識，林顯明伊也 認識，但伊都沒有交易過毒品給鄭志成及林顯明，伊只有跟 鄭志成、林顯明一起去向別人購買毒品，是在雲林縣虎尾鎮 一個叫阿龍的人，阿龍是鄭志成、林顯明的朋友；這件事情 （即101年3月5 日販賣毒品予林顯明一事）伊完全不知道等 詞（偵卷第78頁），之後始於本院準備程序及審理程序中坦 承各次販賣第一級毒品之犯行，可見被告於警詢及偵查中係 否認有販賣第一級毒品予證人鄭志成、黃建育及林顯明之犯 行，是被告本件所為3 次販賣第一級毒品犯行均不符合毒品 危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，併此指明。 ㈣又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有
大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第 一級毒品係一方面供自己施用、一方面販賣予他人以圖利， 其販賣海洛因犯行之犯罪情節，當非大盤毒梟或中盤供應者 可資等同併論，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重 程度，如量處如上所述法定最低度刑（即無期徒刑），猶嫌 過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕 其刑，並予先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重 外）後減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無社會經驗、年紀尚 輕者，明知悉毒品對身心戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通 之違禁物，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取不法利益， 販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害國人健康惡性非輕 ，且足令購買者形成生命危險之生理成癮性及心理依賴性， 危害社會治安，惡性非輕；本件所販賣毒品之次數；惟念其 坦承犯行尚知悔悟之態度、所販賣毒品之數量非鉅、國小畢 業之教育程度非高、身體不好無法工作、經濟狀況不佳之生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。又被告行為後，刑法第50條雖經修正公布，並於10 2年1月25日施行，將「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」 之規定，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪 。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易 服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。 」然本件所處之宣告刑均係不得易科罰金之刑，非屬上述修 正後但書之情形，故修正前後並無影響，參照最高法院97年 度第2 次刑事庭會議決定意旨，此修正對被告而言，並無有 利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，附此敘明。四、關於沒收：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒
品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議決議可資參照）。次按毒品危害防制條例第19條 第1 項規定係採義務沒收主義，倘合於上開規定，縱未扣案 ，仍應依法宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵償之，法院 並無斟酌之餘地。經查：
㈠未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張），係被 告所有，供其為附表編號1、2所示販賣毒品聯絡所用之物， 業據被告供承在卷（偵卷第77頁、本院卷第47、81頁）並有 前開通訊監察譯文可佐，核屬毒品危害防制條例第19 條第1 項所稱「供犯罪所用之物」，雖上開門號申請名義人為「黃 宗修」，經本院調閱101年聲監字第36 號卷核閱無誤，而行 動電話SIM 卡與手機均屬動產，不論申請人為何，交付後即 屬持有者所有，本案中被告所使用之上開SIM 卡門號，其供 稱SIM卡不是伊辦但都是伊在使用等語（本院卷第81 頁）， 依動產公示性，堪認係被告所有，是該SIM 卡門號既係供被 告犯罪所用之物，且所有權人為被告，復不能證明業已滅失 ，爰依同條例第19條第1項規定，應就扣案上開行動電話1支 之機體本身連同SIM卡（門號0000000000號）於附表編號1、 2 主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
㈡至未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張），雖 係被告用以供附表編號3 所示販賣毒品聯絡所用之物，惟查 該門號申請名義人為「吳文智」，經本院調閱101 年聲監字 第228 號卷核閱無誤，又被告供稱：該門號手機是伊女兒使 用，伊偶爾才會借用1、2次等語（警卷第5 頁、本院卷第81 頁反面），足認應非被告所有，爰不為沒收之諭知（最高法 院92年度臺上字第4391號裁判意旨參照）。 ㈢未扣案之如附表所示販賣第一級毒品海洛因所得，分別為1, 000元、2,000元、2,000元，合計5,000元，均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定於各該項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
刑事第六庭 審判長 法 官 王慧娟
法 官 吳育霖
法 官 葉南君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
書記官 高文靜
附表：
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│編│聯繫、交│聯繫、交易、轉讓│交易毒品、轉│罪名及宣告刑（含主刑及從刑│
│號│易、轉讓│過程 │讓禁藥之種類│） │
│ │時間 │ │、數量與所得│ │
├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤
│1 │101年1月│被告以0000000000│1,000元第一 │黃炳華販賣第一級毒品，累犯│
│ │22日下午│號之電話與鄭志成│級毒品海洛因│，處有期徒刑拾伍年貳月。未│
│ │1時許 │0000000000號之電│（被告已如數│扣案之行動電話壹支（含０九│
│ │ │話聯繫交易細節後│收取） │二二四三五六五一號SIM卡壹 │
│ │ │，前往嘉義交流道│ │張）沒收，如全部或一部不能│
│ │ │附近之「水牛將軍│ │沒收時，追徵其價額；未扣案│
│ │ │廟」與鄭志成、林│ │販賣第一級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │顯明進行交易。 │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤
│2 │101年2月│被告以0000000000│2,000元第一 │黃炳華販賣第一級毒品，累犯│
│ │29日上午│號之電話與黃建育│級毒品海洛因│，處有期徒刑拾伍年肆月。未│
│ │8時許 │0000000000號之電│（被告已如數│扣案之行動電話壹支（含０九│
│ │ │話聯繫交易細節後│收取） │二二四三五六五一號SIM卡壹 │
│ │ │，前往雲林縣虎尾│ │張）沒收，如全部或一部不能│
│ │ │鎮東西向快速道路│ │沒收時，追徵其價額；未扣案│
│ │ │上之「小娘娘美容│ │販賣第一級毒品所得新臺幣貳│
│ │ │護膚店」與黃建育│ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │進行交易。 │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤
│3 │101年3月│被告以0000000000│2,000元第一 │黃炳華販賣第一級毒品，累犯│
│ │5日上午 │號之電話與林顯明│級毒品海洛因│，處有期徒刑拾伍年肆月。未│
│ │10時許 │0000000000號之電│（被告已如數│扣案販賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │話聯繫交易細節後│收取） │幣貳仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │，前往雲林縣北港│ │不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │鎮之某國中前與林│ │。 │
│ │ │顯明進行交易。 │ │ │
└─┴────┴────────┴──────┴─────────────┘
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。