最高法院刑事判決 九十年度台上字第四二四○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 嚴庚辰律師
王進輝律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月三十日
第二審判決（八十七年度上訴字第一五八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十七年度偵字第六六二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠事實審法院就與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實。查上訴人係與被害人拉扯致誤傷被害人，原審未傳喚目擊證人李介能加以調查，調查職責，尚有未盡。㈡上訴人於案發時已呈酒醉狀態，兼以上訴人有酒精性精神病，是其精神狀態是否達於心神喪失之程度，尚非無疑，且其係在遭被害人黃永超毆打時，才持剪刀自衛，原審未依行為時所受之刺激之情狀酌量刑度，亦未依正當防衛之相關規定減輕或免除其刑，有判決不適用法則之違法云云。查原判決認定上訴人罹患酒精性精神病併癲癇等症，為精神耗弱之人，於民國八十七年六月二日二十三時三十分許，與黃永超、許廷嘉、康仁和等人在永康市○○路四一七巷五十弄一號一起喝酒時，上訴人與黃永超因言語口角而起衝突，繼而互毆，上訴人不敵，竟基於殺人之犯意，從其所騎之車號ＭＵＩ－三一○號機車座墊下取出剪刀一把，猛刺黃永超胸部要害二刀，造成黃永超右前胸穿刺傷合併大量血胸、右肺中葉穿透傷併發低血容性休克、右手無名指、小指中間一處約二公分撕裂傷，經送醫急救，倖免於死等情，係依憑被害人黃永超之指訴，核與證人賴育新、許廷嘉、康仁和之證述情節相符，復有診斷證明書、剪刀一把、上訴人之血衣一件等證據，資以認定上訴人有殺人未遂之事實，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯，其因與黃永超互搶剪刀不慎傷人云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按上訴人於第二、三次警訊筆錄中均供承其右手執剪刀，刺向黃永超二刀等語不諱，復據被害人、證人許廷嘉、康仁和證述甚詳，事證至臻明確，乃原審認無再傳訊李介能之必要，而未加傳喚調查，核無調查職責未盡之違法。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已過去，即無正當防衛可言。查證人許嘉廷於警訊中證稱：上訴人與黃永超口角後各自離去，不久他們兩人又回到現場，黃永超述說上訴人持剪刀刺傷他，即持地上木棍毆打上訴人，其見狀即上前勸架，此時上訴人即執剪刀刺向黃永超等語。顯見黃永超經由許嘉廷勸架後，侵害業已過去，無正當防衛可言。而上訴人僅止於精神耗弱狀態，未至心神喪失，有鑑定書可稽，原判決已詳述其認定之理由，並敍明審酌上訴人所受之刺激酌量其刑等語詳確，並無理由不備之違法。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適
用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日