最高法院刑事判決 九十年度台上字第四二一三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年五月二十五日第二審判決（八十八年度少連上訴字第四六七號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十七年度少連偵字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與少年劉○良（經第一審判決確定）共同意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年五月初某日起至同年六月十八日中午止，連續由上訴人提供第二級毒品安非他命給劉○良，由劉○良在嘉義縣太保市○○里○○○○○號，以每小包安非他命新台幣（下同）二千元之價格販賣給謝○偉三次，及以每小包安非他命一千元之價格販賣給鍾○次六次。又於八十七年六月十九日晚上九時許，在嘉義縣水上鄉○○村○○○號，以每小包安非他命二千元之價格，販賣給張○才一次，總計販賣毒品所得一萬四千元，均由劉○良交給上訴人。嗣經警於八十七年六月二十五日下午三時四十分許查獲劉○良後，循線查獲等情。因認第一審論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣第二級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按證據之證明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之判斷。且被告於事實審法院審判期間，隨時可提出對自己有利證據，以供法院調查審酌，並不得以被告未於警、偵訊時或第一審審判期間未提出相關證據，即認其主張不可採取。本件上訴人於原審提出建造執照一紙，以資證明其嘉義縣太保市○○○○○○○號住宅，於八十六年十二月間拆除興建，至八十七年十二月間完工，其涉案期間均未居住該址，劉○良所稱在○○里○○○○號向其取得安非他命出售他人，顯與事實不符等語。而依原審調查及審判筆錄之記載，對此部分證據，未經調查程序，即於理由謂上訴人自警訊、偵查及第一審均未作如此之辯解，且建造執照亦不足以證明房屋確實有拆除，因認上訴人所提出之建造執照不得作為有利於上訴人之證據等語，揆諸首揭說明，自屬於法有違。㈡第一審判決對於上訴人販賣第二級毒品安非他命所得為現款一萬四千元，於主文諭知「沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產扺償之。」但上訴人所得既屬現款，即無追徵價額之問題，原判決併為追徵價額之諭知，亦有未當。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至台灣嘉義地方法院檢察署移送併辦部分（八十八年偵字第四六八五、六四八四號），非本院得以審酌，案經發回，應由原審併予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 日
Ｂ