最高法院刑事判決 九十年度台上字第四一七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林樹旺律師
莊志成律師
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十八日第
二審判決（八十七年度上訴字第三一七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十六年度偵字第一五二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與第一審通緝中之林鈺凱，及楊景川、蔡敬禹等人共同基於犯意之聯絡，林鈺凱及上訴人先於民國八十六年三月十日訂立土地借用契約書，約明上訴人允將坐落台北縣林口鄉○○段東湖小段五四之三號山坡地無償借與林鈺凱堆放土方之用，林鈺凱、楊景川、蔡敬禹遂於八十六年四月中旬起至八十六年五月十五日止，未先擬具水土保持計畫，擅自在上開土地及同小段五四之四號等二筆山坡地上堆積廢土、石，致生水土流失，破壞地表、地下水源涵養及土壤受污染等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人共同違反於山坡地之利用，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人行為後，山坡地保育利用條例曾於八十七年一月七日修正公布，其第三十五條第三項由原處罰危險犯，修正為處罰實害犯，法定刑並經提高，原審未予比較適用，即逕援引修正後之該條項予以處罰，於法已有未合。矧八十七年一月七日修正後之該條項，及水土保持法第三十三條第三項均分上、下段，其犯罪構成要件、罪名及法定刑均不相同，原判決未予區分，籠統說明「核被告（上訴人）所為係犯水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌」云云（原判決理由三第一、二行），致其究係適用上開條項之上段或下段論罪科刑，亦屬不明。㈡原判決事實欄記載上訴人於八十六年三月十日與林鈺凱訂立土地借用契約，允將坐落台北縣林口鄉○○段東湖小段五四之三號山坡地無償借與林鈺凱堆放土石，林鈺凱、楊景川、蔡敬禹乃於八十六年四月中旬起至八十六年五月十五日止，未先擬具水土保持計畫，擅自在上開山坡地上堆積廢土、石，致生水土流失等情，依此事實，上訴人雖允借上開山坡地，供林鈺凱等人堆置土方，但對林鈺凱等人之未先擬具水土保持計畫，即擅自堆置一節，事先（立約當時）是否知情﹖如何得謂其係明知而仍應允出借本件山坡地，為本件之共犯，事實尚欠明朗，原審亦未詳予查明，並於事實欄內詳細記載。㈢所謂山坡地，依水土保持法第三條第三款，及山坡地保育利用條例第三條之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關（修正前為「省（市）主管機關」）參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其坡度在百分之五以上之一者，劃定範圍，報請行政院核定之公、私有土地而言。原判決認定上訴人提供之前開土地為山坡地，依想像競合論處上訴人水土保持法第三十三條第三項（前段）、山坡地保育利用條例第三十五條第三項（前段）之違反於山坡地之開發利用，應先擬具水土
保持計畫，送請主管機關核定之規定，致生水土流失罪刑，並未說明上開土地如何之符合前揭規定，業經主管機關報請行政院核定公告為山坡地之認定理由及依據，亦嫌判決理由不備。㈣依卷內資料，上訴人於警訊時固曾供承有立約將本件土地借與林鈺凱放置板模之事實，但自偵審時起，即均否認其上開供述為真正，一再辯稱未與林鈺凱訂定任何土地借用契約云云（偵查卷第三十頁反面、第三十八頁反面、第一審卷第二十頁反面、第二十一頁反面、原審卷第二十一頁、第一九四頁），共犯林鈺凱及證人楊景川亦到庭為有利於上訴人之證言（偵查卷第二十七頁、第三十頁反面、第三十八頁、第七十七頁）。第一審據此參酌卷附契約書上之字跡，與楊景川當庭書寫之字跡相符合等證據，認定該契約書係屬偽造，並詳細說明其認定之理由（第一審判決理由二－㈠㈡）。原審則認該契約為真正，援引為判決基礎之一，但並未詳細說明其對同一證據，竟與第一審為相反認定之理由，僅以該土地為上訴人與林鴻熙、林鴻南共有，據林鴻熙證稱土地係由上訴人處理，即謂該土地借用契約書，「應認為真實」云云（原判決理由二－㈥），自嫌速斷而不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日