最高法院刑事判決 九十年度台上字第四一三二號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
莊雯琇律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文律師
楊靖儀律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王秋芬律師
蘇章巍律師
陳君聖律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳君聖律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 謝仲瑜律師
王進佳律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月十八
日第二審判決（八十六年度上訴字第二○○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十三年度偵字第二○四一四號，八十四年度偵字第九九五七、九五七一、一○○
四一、一三二七二、一三三六四、一三二七一、二四九八九號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○部分之判決，改判論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，及行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑；又論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；又依牽連犯之規定，從一重論處甲○○、丁○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務直接圖利各罪刑；及論處戊○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠依原判決事實及理由之記載，乙○○於民國八十一年三月二十六日起，自高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）處長之職務，調任高雄市政府工務局副局長之職，負責督導水工處、建築管理科、違建處理隊、材料試驗室、綜合管理科、會計室及人事室㈡等單位之業務，則自八十一年三月二十六日起，乙○○似已非主管新工處業務之公務人員，而依原判決事實欄肆之認定，乙○○係於八十一年四月二十九日樺園營造公司（下稱樺園公司）得標承攬本件系爭地下停車場工程後，保利鑽探工程
股份有限公司（下稱保利公司）董事長兼總經理戊○○為分包地錨工程，始請鄭春財（圖利部分未據公訴人起訴）居中引介運作，遂與乙○○、丙○○、戊○○等人共同基於圖利保利公司之犯意聯絡，由乙○○指示丙○○安排施壓，以餐敍為名，先於八十一年五月二日中午，在高雄市鴻賓牛排館，由丙○○引介樺園公司協理顏宗信認識鄭春財、新工處副工程司沈聰奇，並由丙○○、鄭春財向顏某表明戊○○分包地錨工程之意願，同日丙○○另與顏宗信同往高雄市玫瑰園咖啡店、宮田日本料理店、帝王夜總會等處宴飲時，丙○○復要求將地錨工程，依照設計圖以新台幣（下同）一億元分包予保利公司施作，另於八十一年五月五日晚間，在高雄市寒舍ＫＴＶ，乙○○、丙○○、沈聰奇（未據起訴）並共同基於圖利保利公司之犯意，分別向樺園公司負責人顏宗義及協理顏宗信施壓，要求樺園公司將地錨工程部分，以一億元分包予戊○○，否則日後將難以通過驗收等情，如屬無訛，乙○○其涉犯本件圖利保利公司之犯行，似係八十一年四月二十九日樺園公司投標承攬本件系爭地下停車場工程後，始有圖利保利公司之犯意聯絡及行為之分擔行為，則乙○○因已調任高雄市政府工務局副局長，並非新工處處長，本件系爭地下停車場工程有關之規劃、設計、發包、訂約、施工、估驗、檢驗、驗收及工程材料、機具採購、儲運、供應保養等業務，似非其主管或監督之事務，究竟乙○○係依據法令從事公務之人員犯八十一年七月七日修正之貪污治罪條例之罪（第二條、第六條第五款），或係與依據法令從事公務之人員共犯該條例之罪（第三條、第六條第四款），原判決並未加辨明及說明，難謂妥適。又按與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，修正前之同條例第三條定有明文，如依原判決之認定，乙○○係與丙○○等人共犯對於主管之事務直接圖利罪，則其主文亦應為：乙○○共同「與」依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，始為適法，乃原判決竟諭知：乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，亦有未洽。㈡又修正前之貪污治罪條例第六條第四款、第五款，關於對於主管（非主管）或監督（非監督）之事務，直接或間接圖利罪之規定，雖與現行之貪污治罪條例第六條第四款、第五款之圖利罪，明文規定以圖得私人不法之利益為必要，有所不同，但就本件之適用而言，應作相同之解釋。申言之，行為人有無使私人圖得不法利益，為構成要件之一。又所謂不法利益，係指正當利潤以外之不法收益而言。本件原判決以乙○○、丙○○、鄭春財、戊○○、沈聰奇共同圖利保利公司，以保利公司承作系爭地錨後續工程之議價一千四百四十萬元，戊○○自承所得利潤約一成五計算，共計獲得不法利益為二百十六萬元云云，似未扣除保利公司承作該系爭地錨後續工程所應得之正當利潤，逕將所得利潤認定為不法利益，亦有未當。且依原判決事實之認定，系爭地錨工程後續工程係八十二年十二月八日，新工處因樺園公司承攬之系爭地下停車場工程落後遭解約後，由新工處與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事務管理處（下稱榮工處）議價，由榮工處負責後續工程之施工，系爭地錨後續工程部分，則由後續工程承辦人沈聰奇向榮工處人員推介，而由榮工處與保利公司於八十三年三月底議價，而以一千四百萬元，分包未完成之地錨工程部分，如屬無訛，乙○○、丙○○、戊○○原本係對樺園公司顏氏兄弟施壓，或揚言日後難以通過驗收，要求樺園公司將所得標之系爭地下停車場工程中之地錨工程部分，以一億元分包予保利公司，則於新工處與樺園公司解約後，乙○○、丙○○、戊○○究竟如何與沈聰奇繼續基於共同圖利保利公司之犯意聯絡，有何積極圖使保利
公司獲取不法利益之行為（諸如有無施壓或日後難以通過驗收等積極行為），致使榮工處被迫與保利公司議價，且該地錨後續工程所議價之一千四百四十萬元，是否與該工程內容相當，其間不法利益究為若干，關係乙○○、丙○○、戊○○等人是否有圖利之犯意聯絡及行為之分擔之認定，均未據原判決於事實欄內妥為認定，並於理由內詳為說明其依憑之證據及理由，亦非適法。㈢修正前貪污治罪條例第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人，必其所委任者，係為該機關權力範圍內之公務，而受任人因而享有公務上之職權者，方足當之，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法之權義關係，則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人。本件原判決認甲○○、丁○○係貪污治罪條例第二條後段受公務機關委託承辦公務之人，係以新工處與大漢工程顧問股份有限公司（下稱大漢公司）所簽訂之「高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約草案」中，大漢公司受新工處委託擔任該工程規劃設計及監造工作，並對承造商所提出之施工進度、詳圖負有審查權力，自得以本身名義對該工程承造商行文行使公權力，其副本送新工處僅屬備查性質為據。但就卷附之「高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約書」之前言記載「……新工處為辦理高雄市中正文化中心二側多目標使用停車場新建工程，委託大漢公司依甲方所定工程規劃，設計、監造需求，擔任工程規劃設計及監造工作，經雙方協議訂立契約如左……」及該契約之內容以觀，大漢公司對於該工程承造商所提之施工進度，詳圖等負有審查之權力，及得以本身名義對該工程承造商行文，似均係基於其與新工處間私經濟行為所訂之民事承攬契約所發生之私法上之權利義務關係，大漢公司並非行使公法上之權利，亦未因而享有公法上權利主體之身分，揆之上開說明，原判決認甲○○、丁○○係受公務機關委託承辦公務之人，因而論處其罪刑，法則之適用能否謂當，饒有研求之餘地。㈣按刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。本件原判決認丙○○有原判決事實叁三之行使登載不實公文書之行為，固已說明其依憑之證據及理由，但丙○○堅不承認其有直接之故意，辯稱：本件系爭工程契約第三條明定「工程按照實做數量結算」，投標須知第十二項亦規定：本工程之項目、數量、材料……得標後如發現有混淆、不符或遺漏時，依左列規定辦理：……㈡工程按實做數量結算者概由承包商依照工程圖及甲方指示完成，並於竣工時修正圖說，按……及實做數量、項目辦理結算。且本件工程委託大漢公司設計，大漢公司負有訪價、核算數量之權責，因而疏忽審核，又嗣後本案經新工處考工人員於施工現場發現告知，丙○○即簽報函囑大漢公司提出說明，經該公司於八十二年九月十四日答稱：「……因本工程是按實做數量計價，該項目之單價應按現場地錨實際鑽孔長度及擴座體大小，以合約單價分析表單價重新計算每支地錨單價，再據以計價，並無浮列情事」等語。對於上開有利於丙○○之證據，是否可採，與丙○○是否有直接故意之認定，至有關係，自應再加審酌，遽行論斷，自不足以昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
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