臺灣南投地方法院刑事判決 102年度原易字第10號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 田家榮
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2336
號），本院判決如下：
主 文
田家榮犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、田家榮於民國99年間，因詐欺案件，經本院以100年度埔刑 簡字第13號判決判處有期徒刑4月確定，並於100年11月30日 執行完畢，竟未能悔改，意圖為自己不法之所有，分別為下 列之竊盜行為：
（一）於102年6月7日22時5分許，田家榮頭戴全罩式安全帽，騎 乘車號000-000機車，至位於南投縣仁愛鄉南豐村台14線 69.5㎞處鄭信吉所管理之土地公廟，並在上開土地公廟焚 燒紙錢，於同日22時54分許，田家榮拾取現場之1條鐵絲 ，往土地公廟內走入，並以該鐵絲往油香箱投入，欲黏取 （竊盜）箱內鈔票未果，接續於同日22時59分許，又徒手 欲伸入該油香箱竊取箱內之現金未果，於同日23時許離去 而未遂。
（二）於102年6月13日15時許，其受周裕昌之邀請至周裕昌位於 南投縣仁愛鄉○○巷00號之住處飲酒，於同日16時20分許 ，田家榮因欲上廁所至上開處所之2樓，因見二樓周裕昌 之兄周裕杰房間關門有縫，田家榮乃推門進入（門鎖並未 破壞），發現衣櫥內有1個存錢筒，田家榮乃將該存錢筒 內之硬幣共新臺幣（下同）8400元倒出而竊取之，復拿至 便利商店兌換為紙鈔，並購買酒類而花用殆盡。（三）嗣經周裕杰返回住處，發現被竊乃報警處理，經警循線及 調閱便利商店、土地公廟之監視錄影畫面，而查獲上情。二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；另 被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條定有明文。
經查，本案證人鄭信吉於警詢中所為之陳述，於檢察官偵 訊中未具結之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述， 而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 等4條之情形，而上開供述證據內容，業經辯護人表示證 人鄭信吉之警詢供述證據無證據能力，且查證人鄭信吉於 警詢、偵訊均是以被害人之身分傳訊，於偵訊中亦無具結 ，依上開所述，本件證人鄭信吉於警、偵訊之陳述均無證 據能力。
（二）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條之5定有明文。而除法律另有規定 外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。本案下 列所引用之供述、非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、辯護人及被告均 未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
被告於本院審理中坦承有於犯罪事實欄一（二）所載時地竊 取周裕杰存錢筒內之金錢8000餘元，並於犯罪事實欄一（一 ）所載之時地至上開土地公廟，並有2次要偷取油香箱內之 金錢並未竊取到手等情不諱（見本院卷102年10月28日審理 筆錄第6頁至第8頁），並經證人周裕杰、鄭信吉到庭證述屬 實（見本院卷第19頁至第21頁），復有現場照片、監視器畫 面翻拍照片、被告之機車照片共23張在警卷可憑（見警卷第 16頁至第27頁），另經檢察官於偵查中勘驗上開土地公廟監 視錄影畫面光碟結果顯示：「田家榮於22時54分手上拿有一 條狀似鐵絲的東西前往土地公廟香油箱前，拿起手上的東西 往香油箱內送入洞口，好像要黏香油箱內鈔票起來，田家榮 有伸手去摸香油箱有無上鎖。田家榮22時59分再到香油箱前 摸香油箱縫」。此有勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片附偵查卷 可佐（見偵卷第24頁至第28頁），是被告之自白與事實相符 ，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑法第320條第
3項、第1項之普通竊盜未遂罪。被告接續於102年6月7日 22 時54分、同日22時59分許所為2次竊盜行為係於同一地 點、密切之時間所為應屬接續犯之單純一罪。另起訴書認 被告此部分所為係犯竊盜既遂罪，惟本件並無法證明被告 有竊得何財物（詳如後述），是起訴書此部分所論尚有未 洽，然起訴之基本社會事實仍屬同一，仍在本院審理範圍 之內，本院自得審理、判決，且因刑事訴訟法第300條規 定之變更起訴法條，係指罪名之變更，本件起訴書係以刑 法第320條第1項竊盜既遂罪起訴，本院認係犯同條第3項 竊盜未遂罪，因其罪名同為「竊盜」，僅行為態樣有既遂 未遂之分，即毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴之法 條（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。被 告就犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑法第320條第1項之 普通竊盜罪。起訴書認被告此部分所為係犯刑法第321條 第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，惟按竊盜因侵入而加重其 刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設 ，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為 其竊盜手段者，始能成立。若事前經他人允許住宿宅內， 臨時見財起意，竊物而出，其於他人家宅之安寧並無妨害 ，即不能謂之侵入（最高法院25年上字第6203號判例意旨 參照）。經查，被告至南投縣仁愛鄉○○巷00號周裕杰之 住處，乃係受周裕杰之弟周裕昌之邀請，此經被告所陳述 在卷（見本院102年10月28日審理筆錄第6頁），另證人周 裕杰於警述中亦陳述：問過其弟周裕昌後，始懷疑與周裕 昌一起喝酒之田家榮所為（見警卷第10頁），是被告進入 上開被害人周裕杰之住處顯係受周裕杰之弟周裕昌所邀請 ，依上揭說明，被告並非無故侵入，則檢察官認定被告竊 取被害人周裕杰之存錢筒內之金錢係犯侵入住宅竊盜罪， 亦尚有未洽，惟檢察官擇為起訴之社會基本事實，與本院 認定之事實同一，本院自得變更起訴法條，逕予審判。被 告所犯上開2次竊盜，犯意各別，應分論併罰。（二）被告有如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各1份附本院卷、偵查卷內可憑。其 於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑 。另被告所犯如犯罪事實欄一（一）所載之犯竊盜行為為 未遂，依刑法第25條第2項減輕其刑。並就竊盜未遂部分 之犯行先加重後減輕之。
（三）爰審酌被告前已有多次之前案紀錄（見臺灣高等法院被告
前案紀錄表），素行並非良好，正值青壯，貪慾圖利，不 思以合法正當途徑賺取所得以供自己生活所需，竟以上述 不正方法竊取他人財物，侵害他人財產法益，造成被害人 財產法益損失，另兼衡被告為國中畢業、家庭經濟狀況為 小康（見調查筆錄受詢問人欄所載）之智識程度與生活狀 況；復參之被告犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準 。並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知部分：
（一）本件起訴意旨另以：被告於102年6月7日23時25分許迄同 年6月8日6時許之時間之不詳時刻，再進入上開土地公廟 徒手竊取現金3000元得手，因認被告涉犯刑法第320條第1 項竊盜既遂罪等語。
（二）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（參最高法院40年台上字第86 號、30年上字第816號判例)。
（三）查被告於偵訊及本院審理中一再否認有竊取上開土地公廟 內之現金3000元等語，此有各該筆錄在卷可佐。而證人鄭 信吉於本院審理時證述：「（102年6月7日晚上你有無發 現何事？）我是隔天早上才發現，我在晚上6、7點後我就 沒有再去巡了，隔天早上隔壁鄰居去燒香的時候發現土地 公廟前面的鋁門被撬壞了，我就去看，發現土地公廟裡面 添香油錢的箱子的鎖頭被剪掉了，連倉庫門的鎖頭也被剪 掉了。裡面的添香油錢的箱子發現香油錢掉了3000元，電 線也被剪掉了。其餘沒有什麼東西損失」、「（之後如何 知道是何人偷的？）我們有錄影，錄影的時間到晚上11點 多就錄不到了，但前面有錄到被告在10點多就到土地公廟 燒香，燒金紙，其中有一個多小時的時間」、「（有無看 到被告破壞添油香錢的箱子或是倉庫的畫面嗎？）沒有， 因為那時候已經沒有電了」等語（見本院卷第19頁反面） ，參照上開土地公廟錄影翻拍照片及上開檢察官勘驗筆錄 雖可認被告確有於102年6月7日22時許至同日23時許有至 上開土地公廟數次焚燒紙錢及以鐵絲、徒手欲竊取油香箱 內之現金未果，然該監視器因於同日23時許電源遭切斷， 並無錄到被告有切斷電源箱、破壞油香箱鎖頭及竊取油香 箱內之現金之畫面而無法證明起訴書所載被告有於102年6 月8日凌晨再前去竊取現金3000元之事實。雖上開土地公
廟內油箱香內之現金係於被告前土地公廟之同日晚間23時 許起迄翌日凌晨6時許失竊，然並無確切證據足資證明係 被告所竊，依前揭判例意旨，自非能率以揣測係被告所竊 ，且應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。因 檢察官係認被告前開竊盜未遂之行為及竊取現金3000元之 行為，若全部構成犯罪，為接續犯之單純一罪，而竊盜未 遂行為既經本院論罪科刑（詳前述），故此部分（即被訴 竊取現金3000元）無法認定有罪，自應不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條3項、第1項、第320條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
刑事第四庭 法 官 黃益茂
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 孫庠熙
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。