臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 102年度南簡字第763號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
訴訟代理人 林明錡
訴訟代理人 高義欽
被 告 卓慶明
被 告 高雄汽車企業股份有限公司
法定代理人 黃玉霖
被 告 芳盛通訊有限公司
法定代理人 施餘芬
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國102年10月22
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告卓慶明、高雄汽車企業股份有限公司就附表所示不動產即臺南市○區○○段0000 00000地號（權利範圍：全部）之土地，於民國83年2月28日設定新臺幣895,356元抵押權擔保之債權不存在。
確認被告卓慶明、芳盛通訊有限公司就附表所示不動產即臺南市○區○○段0000 00000地號（權利範圍：全部）之土地，於民國83年9月12日設定新臺幣700,000元最高限額抵押權擔保之債權不存在。
被告高雄汽車企業股份有限公司應將前項土地於民國83年 2月28日向臺南市臺南地政事務所，以83年臺南土字第009417號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
被告芳盛通訊有限公司應將前項上地於民國83年 9月12日向臺南市臺南地政事務所，以83年臺南土字第047839號收件字號所辨理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰肆拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、本件被告卓慶明、高雄汽車企業股份有限公司均經合法通知 ，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。有民事訴訟法第247條第1項可資參照。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為 法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地 位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決
除去者而言。經查本件原告以被告卓慶明與被告高雄汽車企 業股份有限公司間就坐落臺南市○區○○段000000地號土地 、地目雜、面積28平方公尺，所有權範圍全部（下稱系爭土 地），於民國（下同）83年 2月28日以臺南市臺南地政事務 所83年臺南土字第009417號收件字號辦理之第一順位抵押權 擔保債權總金額新台幣（下同） 895,356元、存續期間自同 年4月25日起至86年2月25日、清償日期：86年 2月25日之抵 押權（下稱系爭第一順位抵押權）所擔保之債權不存在，另 被告卓慶明與被告芳盛通訊有限公司就系爭土地於83年9月1 2日以臺南市臺南地政事務所83年臺南土字第 047839號收件 字號辦理之第二順位抵押權擔保債權總金額 700,000元、存 續期間自同年8月25日起至113年 8月24日、清償日期：依照 各個契約約定之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）所擔保 之債權不存在，且被告間就系爭土地所為設定系爭抵押權之 物權行為，有害及原告對被告卓慶明之債權，請求確認被告 間就系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權不存在等 情，雖未經被告到庭或提出書狀爭執，惟系爭抵押權既已辦 理設定登記，具有公示作用，且原告之前聲請對系爭土地強 制執行以獲償原告對被告卓慶明之債權，業經本院民事執行 處以系爭第一順位、第二順位抵押權所分別擔保之優先債權 存在而認其拍賣無實益及撤銷查封終結執行程序乙節，有原 告提出之土地登記謄本、本院民事執行處函、債權憑證各1件 在卷可稽，顯見原告就被告間設定系爭第一順位、第二順位 抵押權抵押權所分別擔保之895,356元、700,000元債權之存 否有主觀之不明確，足致原告就其主張不存在之系爭抵押權 所擔保之債權關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原 告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去 ，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益 ，是原告提起本件確認之訴要屬合法，先予敘明。三、原告起訴主張略以：
㈠原告對被告卓慶明已取得本院101年度司執字第82494號債權 憑證（下稱系爭債權憑證），被告卓慶明應清償原告151,55 6 元，及依系爭債權憑證應清償之利息（下稱系爭借款債權 ），雙方確有債權債務關係存在，惟屢經原告催討，被告卓 慶明皆未清償，原告遂於 101年間聲請本院強制執行系爭土 地，惟因被告卓慶明已在83年 2月間設定系爭第一順位抵押 權予被告高雄汽車企業股份有限公司，另於83 年9月間設定 系爭第二順位抵押權予被告芳盛通訊有限公司致執行法院認 原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無 法自系爭土地取償，是被告間所設定之系爭抵押權確已妨礙
原告系爭借款債權之獲償。
㈡查系爭第一順位抵押權於83年 2月間設定當時，約定抵押擔 保債務之清償日期為86年2月25日，迄今時隔已達16年之久， 仍未見被告高雄汽車企業股份有限公司行使系爭抵押權積極 求償，被告間是否確有抵押債權存在，容有疑問，再就被告 芳盛通訊有限公司業經解散，所設定之最高限額抵押權所擔 保之債權業已確定，其從屬性因而回復，故被告等應就有交 付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉 證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之 當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原 狀或損害賠償之責任，又被告卓慶明複怠於行使回復原狀之 權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專 屬於債務人本身者，不在此限，民法第l13條及242條定有明 文。原告自得代位被告卓慶明請求被告高雄汽車企業股份有 限公司、芳盛通訊有限公司分別塗銷系爭第一順位、第二順 位抵押權之設定登記。縱被告間確有交付金錢及抵押債權存 在，原告亦可依民法第242條、767條、第 881條之13之規定 代位請求被告高雄汽車企業股份有限公司及芳盛通訊有限公 司塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為等語，並聲明：如主 文第1項、第2項、第3項、第4項所示。
四、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，被告卓慶 明、高雄汽車企業股份有限公司亦未提出書狀作何聲明或陳 述。被告芳盛通訊有限公司到庭則同意原告之請求。（見 102年10月22日審判筆錄）
五、本件原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本、本院民 事執行處函、系爭債權憑證各乙件為證，核屬相符，而被告 經合法通知，既未到庭，亦均未提出書狀作何聲明或陳述， 依本院調查證據之結果，自堪信為真實。
六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第 277條前段定有明文。而事實為法律關係發 生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解 釋及最高法院42年台上字第 170號判例可資參照。本件原告 既訴請確認被告間所設定系爭第一順位、第二順位抵押權所 分別擔保之895,356元、700,000元債權不存在，參照前開說 明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己 之事實負舉證之責。惟被告卓慶明、高雄汽車企業股份有限 公司、芳盛通訊有限公司既均未提出任何證據證明系爭第一 、第二順位抵押權所分別擔保之895,356元、700,000元債權
確實存在，自堪信原告主張系爭抵押權所分別擔保之895,35 6元、700,000元債權不存在乙節為真實。七、再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113 條定 有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能 或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以 債務人因其行為致陷於無資力為限。亦有最高法院45年台上 字第1316號判例可資參照。另按債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬 於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。亦為民法第 242條、第767條第 1項所明定。經查原告對被告卓慶明既有 系爭借款債權，且系爭土地經原告聲請本院強制執行後，因 有系爭第一、第二順位抵押權存在致拍賣無實益，原告未能 就系爭土地取償，有如前述，則被告明知其間並無系爭抵押 權所欲擔保之895,356元、700,000元債權存在，竟仍虛偽設 定系爭第一、第二順位抵押權，登記其間分別有 895,356元 、700,000 元之債權債務關係，顯足以損害原告系爭借款債 權之追償，依民法第87條第 1項規定，自屬無效。是原告請 求確認被告間設定之系爭第一、第二順位抵押權所分別擔保 之895,356元、700,000元債權不存在，為有理由，應予准許 。又被告既均明知其間並無債權債務關係，被告卓慶明仍分 別設定系爭第一、第二順位抵押權予被告高雄汽車企業股份 有限公司、芳盛通訊有限公司，足認被告間就系爭第一、第 二抵押權設定之物權行為，亦屬於通謀虛偽意思表示，依民 法第87條第 1項規定，同為無效，然被告卓慶明迄今未請求 被告高雄汽車企業股份有限公司、芳盛通訊有限公司塗銷系 爭抵押權登記，則原告因保全系爭借款債權，自得代位行使 被告卓慶明依民法第113條、第767條規定之請求權，請求被 告高永懋塗銷系爭抵押權設定登記。從而原告另依民法第11 3 條、第242條、第767條規定，請求被告高雄汽車企業股份 有限公司、芳盛通訊有限公司塗銷系爭抵押權設定登記，亦 有理由，應予准許。
八、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第85條第2 項、第87條第1 項亦有明文。經核本 件訴訟費用1,840元（包括第一審裁判費1,660元、登報費18 0 元），且被告乃因不可分之債敗訴，自應由被告連帶負擔 ，本院爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第5項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 436條 第2項、第385條第1項前段、第85條第 2項、第87條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 何清池
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提前上訴者，應於判決送達後20日補提上訴理由書（須附繕本），並繳納上訴費用。中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 蘇玟心
附表：
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│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ 權利範圍 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地 號 │目│平方公尺│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │臺南市│北 區│延平段│ │0000-0000 │雜│28 │ 全 部 │
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