臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 102年度南簡字第391號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 張明賢
黃志豪
陳倩如
胡祐彬
何岳儒律師
上 一 人
複 代理人 康文彬律師
被 告 吳東呈
徐銘政
上 一 人
訴訟代理人 蔡玉清
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102年10
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就被告吳東呈所有，坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地（應有部分均六分之一），於民國九十五年五月二十六日設定登記，擔保債權總金額新臺幣壹佰參拾萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告徐銘政應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告吳東呈經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）被告吳東呈於民國94年12月30日向原告借款後，未依約清 償，經原告取得執行名義並向本院聲請強制執行後，因執 行後所得數額不足清償債權，業經本院核發96年8月3日南 院雅95執良字第61819號債權憑證在案，其上已載明被告 吳東呈仍積欠原告新臺幣（下同）279,514元及利息，可 證原告對被告吳東呈確有債權存在。嗣原告查得被告吳東 呈另有臺南市○○區○○段000○000○0地號土地（應有 部分均6分之1，以下簡稱系爭土地）可供執行，即聲請本 院強制執行系爭土地，經本院委請鑑定機關鑑價並據此核 定最低拍賣價額為1,432,000元後，因不足清償系爭土地
上之第一順位抵押權所擔保之債權總金額1,300,000元及 執行費用等，遂認無拍賣實益而結案。
（二）系爭土地上之第一順位抵押權，乃被告吳東呈於95年5月 26日為被告徐銘政設定登記擔保債權總金額1,300,000元 之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保 之債權業已清償完畢，並不存在，是系爭抵押權亦不存在 。因被告間就系爭土地所設定登記之系爭抵押權已妨害原 告債權之行使，原告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在 即有確認利益。再因系爭抵押權之登記，已對被告吳東呈 就系爭土地之所有權構成妨害，而原告為被告吳東呈之債 權人，被告吳東呈又怠於行使請求塗銷系爭抵押權登記之 權利，原告自得代位行使之。為此提起本件訴訟，請求確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條本 文、第767條第1項中段規定，代位被告吳東呈請求被告徐 銘政塗銷系爭抵押權登記等語。
（三）並聲明：請求判決如主文第1項、第2項所示。二、被告吳東呈未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。被告徐銘政則以：系爭抵押權所擔保之債權業經被 告吳東呈之姊夫即證人張永安清償完畢，是系爭抵押權已歸 證人張永安所有，若證人張永安對塗銷系爭抵押權沒有意見 ，被告徐銘政也沒有意見，但相關文件已交給證人張永安， 被告徐銘政無權利也無法塗銷等語置辯。並聲明：駁回原告 之訴。
三、原告主張被告吳東呈於94年12月30日向原告借款後，未依約 清償，經原告取得執行名義並向本院聲請強制執行後，因執 行後所得數額不足清償債權，業經本院核發96年8月3日南院 雅95執良字第61819號債權憑證在案，其上已載明被告吳東 呈仍積欠原告279,514元及利息。嗣原告查得被告吳東呈另 有系爭土地可供執行，即聲請本院強制執行系爭土地，經本 院委請鑑定機關鑑價並據此核定最低拍賣價額1,432,000元 後，因不足清償系爭抵押權擔保之債權總金額1,300,000元 及執行費用等，遂認無拍賣實益而結案。又系爭抵押權，乃 被告吳東呈於95年5月26日為被告徐銘政所設定登記，系爭 抵押權擔保之債權亦經證人張永安清償完畢等事實，有原告 提出之本院96年8月3日95南院雅執良字第61819號債權憑證 、101年9月27日南院勤101司執良字第81167號函各1份、土 地登記第二類謄本2份等附卷可稽，被告亦均自認或不爭執 而視同自認在案，堪可認定。
四、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。且民事訴訟法第247條前段所謂即受確認判決之法律 上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴， 苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益， 縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最 高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告為被 告吳東呈之債權人，其向本院聲請強制執行被告吳東呈所 有之系爭土地，卻因系爭抵押權之存在，致未能拍賣系爭 土地受償等事實，業經認定如前，是系爭抵押權所擔保之 債權是否存在，即攸關原告之債權是否能夠經由拍賣系爭 土地而獲得滿足。又被告徐銘政雖不爭執系爭抵押權擔保 之債權已經證人張永安清償，然又稱系爭抵押權已因證人 張永安之清償，而移轉予證人張永安所有，故其無權利塗 銷系爭抵押權等語，顯見系爭抵押權所擔保之債權是否存 在仍屬不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而 此種危險應得藉由確認判決加以除去。從而，應認原告有 即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先 予敘明。
（二）按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之 限度內承受債權人之權利，民法第312條本文定有明文。 所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償 而發生法律上之利害關係者而言，例如物上保證人清償抵 押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償 保證之債務等，均屬就債之履行有利害關係之第三人（最 高法院98年度臺上字第1104號判決意旨參照）。又所稱「 承受債權人之權利」，係一種法律上之債權移轉，同法第 295條第1項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬 之權利，隨同移轉於受讓人」之規定當應類推適用（最高 法院93年度臺上字第1044號判決意旨參照）。次按債之關 係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅， 民法第307條定有明文，是抵押權擔保之債權，如因清償 而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權消滅上之 從屬性。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償一 事為被告所不爭執，而依證人張永安於言詞辯論時證稱： 伊是被告吳東呈之姊夫，因為被告吳東呈走投無路，基於 親戚關係，才幫被告吳東呈還錢等語（參見本院卷第41頁 背面），可知證人張永安並未因清償而發生法律上之利害 關係，自非就債之履行有利害關係之第三人，不生系爭抵
押權及所擔保之債權一併移轉之效力。據此，系爭抵押權 擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦本於消滅上之 從屬性，隨之消滅，是原告此部分主張，即屬可採。從而 ，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有 據，應予准許。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。此 項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之 ，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之 一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請 強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得 代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判例意旨參照） 。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767條第1項中段定有明文。又抵押權固因所擔保之債權 消滅而隨同消滅，惟抵押權之登記既未塗銷，形式上仍然 存在，則對抵押人就抵押物之所有權仍有所妨害，自應許 抵押人請求塗銷抵押權登記。查系爭抵押權雖已消滅，然 系爭抵押權登記仍然存在，且系爭抵押權形式上之存在， 顯已妨害被告吳東呈就系爭土地之所有權，被告吳東呈卻 未請求塗銷系爭抵押權登記，自屬怠於行使權利；而原告 為被告吳東呈之債權人，為保全債權，自得代位被告吳東 呈行使上開權利以除去妨害。從而，原告依據民法第242 條本文、第767條第1項中段規定，代位被告吳東呈請求被 告徐銘政塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。五、綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系 爭抵押權亦從屬於債權而消滅，則原告本於被告吳東呈債權 人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第242條本文、第767條第1項中段規定，代位被告吳東 呈請求被告徐銘政塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准 許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數 ，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟 費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文、第87 條第1項，分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴 訟費用即裁判費2,980元應由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 李俊彬
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
書記官 謝明達
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