臺北高等行政法院判決
102年度訴更二字第71號
102年11月6日辯論終結
原 告 美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司
代 表 人 林恭平
訴訟代理人 張致祥 律師
複 代 理人 黃美慈 律師
被 告 國立故宮博物院
代 表 人 馮明珠（院長）住同上
訴訟代理人 羅明通 律師
陳璿伊 律師
複代理人 王俞晴 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告對於中華民國101 年3 月6
日本院100 年度訴更一字第230 號判決，提起上訴，經最高行政
法院中華民國102 年5 月31日102 年度判字第339 號判決，將原
判決廢棄，發回本院，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及上訴審（除確定部分外）訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
㈠本件原告於起訴時，其代表人為陳希聖，於訴訟進行中依序 變更為焦中和、吳明楨、林恭平，茲據渠等依法具狀向本院 聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告起訴時，被告代表人為林曼麗，於訴訟進行中被告 代表人依序變更為周功鑫、馮明珠，茲據渠等依法具狀向本 院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告參與被告辦理「國立故宮博物院南部院區新建工程委託 專案管理服務」限制性採購招標案（下稱系爭採購案），系 爭採購案被告係於民國（下同）94年2 月16日公告、94年3 月8 日為招標內容變更公告、94年4 月7 日召開評選會議， 評選結果第1 名為澳商聯盛國際企業股份有限公司臺灣分公 司（下稱澳商聯盛公司），第2 名為本件原告。但被告卻遲 未對澳商聯盛公司作成得標決定，並開始後續之議價程序。 為此原告於94年9 月22日依約向被告要求，對第2 名之原告 為議價程序，被告受理原告之請求後，即於94年9 月27日公 告評選澳商聯盛公司得標。原告對被告上開決標決定異議， 經被告作成「異議無理由」之異議處理結果。原告仍不服， 向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，並經該
會95年5 月5 日訴0000000 號審議判斷書作成「原異議處理 結果及原採購決定均撤銷」之判斷，但就原告主張有關「被 告應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬 被告之裁量權限，而交被告另行處理。但被告最後仍然決定 不與原告進行後續之締結議價程序。原告乃依政府採購法第 85條第3項 規定，請求被告給付因參與系爭採購案備標、異 議及申訴所支出之費用，遭被告否准，原告遂提起本件給付 訴訟。
三、本件原告主張：
政府採購法第85條第3 項賦予投標廠商請求權，係以招標機 關執行採購行為違背法令為前提，基於目的性衡量，就投標 廠商之賠償範圍及舉證責任，應予以寬鬆認定。原告公司員 工均屬責任制，並於投標之初即投入標案之準備，當時並未 慮及被告有違法採購之發生可能，致未能就損害之具體事證 ，保留相關證據。然依原告所提出之21張各類所得扣繳憑單 ，可計算出原告公司員工於從事投標階段之平均收入，再以 勞保之投保薪資作為其正常上班期間之薪資，兩者之差距即 為正常上班期間以外之加班支出，除吳佐之無資料外，其餘 員工依公開招標之時序、參與時間，核算原告所增加員工之 薪資支出共計新臺幣（下同）321 萬9,776 元。本院應依行 政訴訟法第189 條第2 項規定，於上開金額範圍予以酌定等 情。並聲明求為判決除確定部分外，被告應再給付原告129 萬2,505 元及自95年7 月21日起至清償日止按週年利率百分 之5 計算之利息。
四、被告則以：
政府採購法第85條第3 項規範之所支出之必要費用，以實際 已支出，且直接、必要之費用，若為當事人不論有無參與投 標，均須支出之經常性人員薪資，非屬準備投標所支出之必 要費，自不得依該條規定向招標機關請求賠償。原告雖提出 薪資扣繳憑單21張，然其僅記載原告公司員工94年或95年間 之薪資所得，無從證明薪資扣繳憑單上載人員與本件準備投 標及異議程序之關聯性，自不足作為原告因準備投標或異議 所為人力薪資支出之證明。況扣繳憑單上所載薪資支出，乃 原告為營運所需之必要性、經常性支出，自難認屬準備投標 或異議所實際支出之必要費用，其依政府採購法第83條第3 項規定，請求被告給付其所支出之人力薪資費用，顯無理由 等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、兩造之爭點：原告所請求其準備標案及異議程序期間所增加 員工薪資或加班費支出計129 萬2,505 元，是否屬政府採購 法第85條第3 項規定之必要費用？其請求被告給付129 萬2,
505 元，有無理由？茲分別論述如下。
六、本院之判斷：
㈠按「（第1 項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標 機關應另為適法之處置。……（第3 項）第1 項情形，廠商 得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必 要費用。」政府採購法第85條第1 項及第3 項定有明文。所 謂「所支出之必要費用」係指所支出之費用為直接且必要者 為限。
㈡查原告參與被告辦理系爭採購案，系爭採購案被告係於94年 2 月16日公告、94年3 月8 日為招標內容變更公告、94年4 月7 日召開評選會議，評選結果第1 名為澳商聯盛公司，第 2 名為本件原告。但被告卻遲未對澳商聯盛公司作成得標決 定，並開始後續之議價程序。為此原告於94年9 月22日依約 向被告要求，對第2 名之原告為議價程序，被告受理原告之 請求後，即於94年9 月27日公告評選澳商聯盛公司得標。原 告對被告上開決標決定異議，經被告作成「異議無理由」之 異議處理結果。原告仍不服，向工程會提出申訴，並經該會 95年5 月5 日訴0000000 號審議判斷書作成「原異議處理結 果及原採購決定均撤銷」之判斷，但就原告主張有關「被告 應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬被 告之裁量權限，而交被告另行處理。但被告最後仍然決定不 與原告進行後續之締結議價程序。原告乃依政府採購法第85 條第3 項規定，於95年6 月27日請求被告償付其因參與系爭 採購案備標、異議及申訴所支出之費用，並於95年7 月21日 對被告為催告之意思通知。嗣雙方就該請求償付費用事項開 會協商並作成會議記錄，原告即依據償付會議紀錄，援引政 府採購法第85條第3 項規定，於96年2 月16日向被告請求因 參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用。遭被告以 96年6 月21日台博總字第0960006794號函，予以否准，原告 遂提起本件給付訴訟，經本院於99年12月2 日以96年度訴字 第2857號判決命「被告應給付原告新臺幣152 萬3,787 元及 自中華民國95年7 月21日起至清償日止依週年利率百分之五 之遲延利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分 之34，餘由原告負擔。」被告就敗訴部分不服，提起上訴( 原告就其敗訴部分未據聲明不服) ，經最高行政法院以100 年度判字第2001號判決「原判決關於命上訴人給付被上訴人 競標成本公司職員薪資支出新臺幣116 萬3,388 元、異議成 本公司職員薪資支出新臺幣12萬9,117 元及各該部分之遲延 利息暨該訴訟費用部分均廢棄」，發回本院更為審理等情， 為兩造所不爭執，並有工程會採購申訴審議判斷書【訴0000
000 號】在卷可稽（見本院96年度訴字第2857號卷一，第11 頁至第38頁），是以，原告請求被告給付異議成本--- 聘請 律師報酬13萬5,000 元、直接成本--- 文件及報告3 萬6,28 2 元、審議費---6萬元部分，業經判決原告勝訴確定。則原 告對被告之政府採購法第85條第3 項償付請求權存在，洵堪 認定。
㈢原告雖依政府採購法第85條第3 項規定，請求被告給付競標 成本公司職員薪資支出116 萬3,388 元及異議成本公司職員 薪資支出12萬9,117 元，經查：
⒈按依政府採購法第85條第3 項規定，廠商得向招標機關請求 償付者，為其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，惟 法律並未規定何謂必要費用。參照該條文之立法理由「第3 項明定申訴經認定招標機關有違反法令之情事者，廠商得向 其為金錢求償之範圍。此係參照『政府採購協定』第20條關 於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並 得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。」再觀 之本案最高行政法院於本次發回意旨中指明「廠商依據本法 第85條第3 項請求招標機關償付其準備投標、異議及申訴所 支出之必要費用，應具備：…。丙、廠商得向招標機關請求 為金錢賠償之範圍限於準備投標、異議及申訴所支出之必要 費用（成本）；而法條既稱『準備投標、異議及申訴之必要 成本』，其所指『必要成本』，自以廠商準備投標、異議與 申訴所直接支出、已支出，且依招標機關標案具體情形，於 投標實務上認為必要者為限。其中，就廠商在準備投標、異 議及申訴期間所支出之員工薪資而言，無論該廠商有無參與 招標機關標案之投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員 所需之間接成本；是投標廠商欲請求招標機關償付上開必要 成本，即應就其因參與招標機關之特定標案而於準備投標、 異議暨申訴期間投入、增加員工薪資支出- 例如增僱人員之 薪資或原有人員之加班費支出，始符法意。」
⒉經查，原告所提出薪資扣繳憑單21張，其上僅記載原告公司 員工94年或95年間之薪資所得，無從證明薪資扣繳憑單上載 人員與本件準備投標及異議程序之關聯性，即原告前揭薪資 之支出並非因參與系爭標案而於準備投標、異議暨申訴期間 投入、增加員工薪資支出，且原告訴訟代理人當庭亦陳稱， 若無系爭標案，原告仍應給付該等員工前揭薪資( 見本院卷 第36頁) ，足知扣繳憑單上所載薪資支出，係屬原告有無參 與系爭標案之投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員所 需之間接成本。核之上開說明，原告所主張之前揭薪資支出 ，自難認為準備投標或異議所實際支出之必要費用。原告另
以員工之各類所得扣繳憑單作為從事系爭標案投標階段之平 均收入，再以勞保之投保薪資作為其正常上班期間之薪資， 兩者之差距即為正常上班期間以外之加班支出云云，然薪資 扣繳憑單所載薪資與勞保之投保薪資間之差額，並非當然等 於加班費用。是原告依政府採購法第83條第3 項規定，請求 被告償付其所支出之人力薪資費用，為無理由。 ㈣原告又主張對於其所主張之賠償範圍及舉證責任，應予以寬 鬆認定，且原告公司員工均屬責任制，投標當時並未慮及被 告有違法採購之發生可能，致未能保留相關具體事證，然依 原告所提出之21張各類所得扣繳憑單，法院應依行政訴訟法 第189條第2項規定，酌定損害賠償數額云云，經查： ⒈按99年1 月13日修正公布、同年5 月1 日施行之行政訴訟法 第189 條規定：「（第1 項）行政法院為裁判時，應斟酌全 辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之 真偽。但別有規定者，不在此限。（第2 項）當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額。」其修正理由略謂： 「損害賠償訴訟，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證 明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證 證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰參照 民事訴訟法第222 條第2 項之規定，增訂第2 項。」而上開 規定，乃就損害賠償訴訟關於舉證責任減輕之範疇，並非純 屬法官裁量之性質，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能 之範圍內提出證據，並為相當之主張（最高法院98年度台上 字第18 31 號判決參照）。且依本案最高行政法院第一次發 回時已指出，原告應先證明該項損害確實存在，法院始得以 其不能證明損害數額或證明顯有重大困難，而審酌一切情況 ，依所得心證定其數額。換言之，行政訴訟法第189 條第2 項規定之適用，必須當事人已證明受有損害而不能證明其數 額或證明顯有重大困難者為限。
⒉經查，原告為公司組織，無論有無參與系爭標案之投標，均 應支付經常性人員薪資，其員工如因本件投標而增加工作負 擔，但仍在其正常上班時間所能承擔之範圍，尚未達於必須 加班之程度，則原告仍僅須照付原來薪資即可，並未因而增 加支出。原告雖提出職員薪資扣繳憑單21紙，然薪資扣繳憑 單僅能證明原告有支付員工薪水之事實，尚不足以證明原告 有因準備投標或異議、申訴而有增加薪資支出之損害，難認 屬必要費用，已如前述。是原告尚未能證明受有增加薪資支 出之損害，核之上開說明，法院自無從逕依行政訴訟法第18 9 條第2 項規定酌定損害賠償數額。原告此部分之主張，亦
非可採。
七、綜上所述，原告所訴各節均不可採，其訴請被告除確定部分 外，再給付其因準備投標、異議及申訴而支出人力薪資共計 129萬2,505元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟 酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日 書記官 李依穎
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