最高法院刑事判決 九十年度台上字第四○七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡瑞煙律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十八年一月六日第二審判決（八十七年度上訴字第九四五號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七一
八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年三月起擔任位於台中縣○○鄉○○村○弄○○○號「○○○電腦」店員，深悉該地區有甚多女大學生租居，於同年四月二十七日二十時許，因見位於同鄉○○○路○○巷某號住宅（詳細地址如卷內所載）之大門洞開，乃起歹念意圖強姦住於該處內之女大學生，遂未經許可，無故侵入該住宅，於宅內由一樓往三樓，因見四下無人，而僅被害人Ａ女（姓名、年籍均詳如卷內所載）一人在一樓往二樓樓梯轉角處打電話，上訴人即進入Ａ女房內，躲於房門後，當Ａ女打完電話返回房內時，上訴人即強將Ａ女推往床上，著手強姦，因Ａ女反抗並呼救，上訴人乃持其所有之瑞士刀一把，抵住Ａ女脖子，並令其不可呼叫，稱：如再喊叫，即予以殺害。Ａ女仍奮力呼救抵抗，致為上訴人所持之瑞士刀劃傷右臉頰，並受有臉部多處擦傷、頭部受傷併右側皮下血腫、右側肘挫傷及右臉頰零點一×零點九公分之切割傷。適有亦住居於該樓房之房客東○○聞聲而至；上訴人因聽見腳步聲，即奪門而出，致未能得逞強姦。上訴人於走道上與東某相遇，東某為阻止其離去，乃與之扭打至門口，仍為上訴人掙脫逃逸。惟於扭打現場遺有上訴人所有之背包（內含膠布、絲襪、色情錄影帶）、眼鏡一副及衣服等物（以上證物已為警方不慎遺失），翌日復經Ａ女於其床舖尋得上開上訴人所有供犯罪所用之瑞士刀一把等情。因而維持第一審依牽連犯規定，論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫，未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠原審就本件屬性侵害犯罪防治法所規定之案件，於審判期日，未經被害人同意，逕為公開審判，其訴訟程序之踐行，已屬有悖乎法令。而當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查程序，否則仍係審判期日應行調查之證據，未予調查之違法。扣案之瑞士刀刀刃及刀刃凹槽中存有甚多乾涸之血跡，該血跡非Ａ女遭切割傷後所遺留；而刀柄上
之血跡經鑑驗結果係Ｏ型血，此為原判決所是認（見原判決理由一－㈢）。然血型係血液中最基本之分類，原審未再以ＤＮＡ型別之科學鑑定方法確定上開血跡是否上訴人所遺留，率以瑞士刀之血型為Ｏ型與上訴人血型相符，遽認該刀為上訴人所持有，自嫌速斷。況上訴人另被訴惟經一審法院判決無罪確定之強姦○女（即一審判決所稱之Ｂ女）部分，其真正犯罪行為人之ＤＮＡ型別業經鑑驗完成，且其型別與嗣後發生於○○市○○街Ｃ女強姦案之行為人ＤＮＡ型別比對相符，有內政部警政署刑事警察局八十六年十一月二十日型醫字第○○○○○號鑑驗書在卷可稽（見一審卷第六十六頁），則扣案瑞士刀上之殘血，亦有併予查明是否與上開強姦Ｂ女及Ｃ女之犯罪行為人之ＤＮＡ型別相符之必要，且此項證據之調查與判斷上訴人是否涉犯本件強姦犯行非無關係，又非不易調查之事項，上訴人於原審亦曾具狀聲請鑑定上開瑞士刀殘血之ＤＮＡ型別（見原審卷第三十六頁），乃原判決仍認無調查之必要，而未予調查，自有查證未盡之違誤。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利透、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法。則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告提出其自白非出於任意性之抗辯時，應先於其他事證而為調查。且調查被告於警訊筆錄是否出於不正方法取得，如以該負責訊問被告之警員之供述為證據方法，難得其情，自應調查其他證據，以憑認定被告之自白是否出於任意。原判決依憑製作警訊筆錄之員警陳作豪、蕭長生之供述，認警訊時上訴人並未遭刑求。然查上訴人於警訊及檢察官偵查中除自白本件犯行外，另同時自白強盜強姦Ｂ女，且在警局當場向Ｂ女下跪並帶同警員前往提款機及丟棄衣物處拍照，但嗣經比對上訴人之ＤＮＡ型別後，確定該案非上訴人所為，並經一審認上訴人該部分之自白與事實不符而判決上訴人無罪確定，則上訴人於同一時間，同一警訊及檢察官偵訊時，就本案所為之犯罪自白，是否確出於上訴人之自由意志，自非全無疑問。況上訴人係於八十六年六月十日上午十二時三十分許經警依法逮捕解送至台中縣警察局烏日分局犁分派出所偵訊，上訴人非到案之初即自白犯罪，此觀告訴人Ａ女證述：「……第二次上去指認約在二點左右，……我質問歹徒，我又不認識你，你為何要做這樣事情，李所長說你有做這樣的事，你就承認，歹徒（指上訴人）說我又沒有做這樣的事，我為何要承認……」等語。（見他字第一六一七號卷八十六年十二月十九日訊問筆錄）自明。是上訴人究基於何種原因，願由否認犯行，改口主動自白全部犯罪事實﹖此與判斷其自白之任意性至有關係，而有詳查釐清之必要，原審未予
明查慎斷，即遽行判決，自嫌速斷，難昭折服。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納必須說明其理由，否則即有判決不載理由之違法，原判決依憑證人東○○於警訊及一審時之指認資為認定上訴人確有本件犯行之證據之一。惟查東○○於警局時，因事隔二個月，原無法明確指認上訴人係犯案之一，嗣返家後，經警電話通知，謂上訴人已認罪，始又返回警局指認，並製作上開指認筆錄，此業經證人東○○於另案訊問時供證明確（見同上卷同日訊問筆錄）。是東○○係在警方告知上訴人認罪後始指認上訴人係犯案之一，則該指認是否正確，已屬可疑。況東○○於一審時經命指認上訴人後表示：「……當時他頭髮較短，類似平頭」（見一審卷第七十五頁反面），然依卷附上訴人與其友人張○○慶生會上所拍攝之照片觀之，上訴人於八十六年四月二十一日係蓄長髮（見原審卷第三十三頁），且其於同年六月十日經警逮捕前往查證時所拍攝之照片，又係長髮及耳各情以觀（見偵查卷第二十七頁至二十九頁）。上訴人似非東○○所指短髮類似平頭之人，而上開證據與判斷東○○之指認是否正確具有重要關係，且於上訴人有利，乃原判決未予審酌，復未說明摒棄不採之理由，自有理由不備之疏誤。㈣審理事實之法院，應就與被告被訴之犯罪事實具關連性之證據，從各方面詳予調查，以其發現真實，苟就該等證據之調查尚未完備即行判決，即屬當然違法，而足構成撤銷發回之原因。原判決依證人即烏日警察分局巡佐陳作豪之供述及該分局之復函認告訴人於案發之初向上開分局犁分派出所報案之筆錄及告訴人送交之在案發現場尋獲之背包（內有膠布、絲襪、色情錄影帶）、眼鏡一副及衣服等物，俱已遺失。然查報案筆錄為公文書，豈可能任意遺失﹖而證物中之眼鏡既係犯案之歹徒所遺留，苟能提出比對其度數焦距，即能確定犯案之人，尤屬判斷上訴人是否涉犯強姦犯行之重要證據，原審未傳訊上開派出所之承辦人、證物保管人及丟棄該證物之人，查明上開文書及證物究如何遺失﹖派出所是否確曾仔細尋找，有無因移置他處，誤認遺失之可能﹖難謂無未盡調查職責之違誤。㈤有罪判決理由之敍述應依證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。經查上訴人於八十六年四月二十七日晚八時二十三分至二十六分確曾與其友人許○○相互以電話及呼叫器聯絡，此不僅經上訴人一再陳明，並經證人許○○到庭結證屬實，復有電話通聯紀錄在卷可稽，原審未查明上訴人家中有何人可能與證人許○○電話聯絡，亦未說明上開電話通聯記錄非上訴人與許○○間之通話所憑之證據及認定之理由，遽認其非證人與上訴人兩人間之對話不足為上訴人有利之證明（見原判決理由一－㈣），自有證據上理由矛盾之
疏誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日
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