最高法院刑事判決 九十年度台上字第四○七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許哲嘉律師
魏早炳律師
魏翠亭律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 鐘為盛律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月四日第二審
判決（八十九年度上重訴第二四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度
偵字第三○七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「一流」）與張田中、張天生三人係兄弟關係。上訴人丙○○與乙○○則係堂兄弟關係。緣甲○○與張田中二人，因繼承張家祖產土地之事交惡，張田中曾對甲○○提出背信、侵占及詐欺等刑事告訴，其後雙方於民國八十六年十一月十七日，在張金柱律師見證下，達成祖產分配協議；甲○○應就登記在其名下之苗栗縣後龍鎮○○○段第一五七九號土地全部，提供過戶所需資料辦理所有權移轉登記予張田中，在辦理所有權移轉登記時，甲○○併應將上開土地上原設定之抵押權、地上權登記辦理塗銷。詎甲○○仍於同月二十一日與其妻姐林採雲設定抵押權契約，提供上開土地為林採雲設定新台幣（下同）八百萬元之抵押權，並委請代書向苗栗縣竹南地政事務所辦理上開抵押權設定登記。嗣張田中依約將原登記在其名下之苗栗縣後龍鎮○○○段第一八五八號土地辦理分割，塗銷抵押權登記，並將分歸張田中之土地辦理所有權移轉登記予甲○○後，委請代書閱覽上開第一五七九號土地之登記簿謄本時，發覺甲○○提供此筆土地為林採雲設定抵押權，張田中認係不實之抵押權設定登記，乃於八十七年六月間，以甲○○及林採雲為被告，向台灣苗栗地方法院檢察署提出偽造文書之告訴。甲○○遂於同年八月十日，以抵押債務已經清償為由，委請代書辦理上開抵押權設定之塗銷登記，張田中仍因其未能迅速取得上開未設定他項權利負擔之土地，認權益受損，而繼續訴追甲○○之刑責。為此，更引發甲○○之不滿，而萌僱人殺害張田中之動機。適因甲○○自八十五、六年間起，即因丙○○從事水電工作關係而認識丙○○。復由於甲○○曾多次介紹水電生意及提供財物資助丙○○，雙方交往頗密。嗣甲○○風聞張田中將對其不利，擬先下手為強，乃於多次南下丙○○位於彰化縣二林鎮○○里○鄰○○路三十三之二十三號住處閒談中，不時表達兄長張田中之惡形惡狀。及其願花錢僱人殺害張田中之意思，藉以試探是否有人願意下手。當時，丙○○因生意不順，缺錢花用，已有意下手行兇以求大筆酬金。而在場之乙○○亦因手頭缺錢，心意蠢動。事後，丙○○與乙○○二人私下討論，為貪圖金錢，甘作殺手。二人心意已決，即推由丙○○向甲○○表達上開意願。甲○○即與丙○○、乙○○基於共同殺害張田中之犯意聯絡，謀由丙○○及乙○○在八十八
年四月之前下手殺害張田中，甲○○並願支付新台幣（下同）二百五十萬元為酬。此後，甲○○除於八十八年二月間，邀丙○○陪同其到台灣苗栗地方法院檢察署出庭，以辨認張田中之外。並另帶同丙○○到苗栗縣後龍鎮大山里十一鄰下大山腳九號張田中住處附近觀察地形，以確認張田中所駕駛之小客車車牌號碼為Ｗ五－五九九九號、凱迪拉克牌之黑色小客車。另一方面，丙○○、乙○○二人亦同時商議如何殺害張田中。嗣因乙○○憶及八十四年初，有名為「方耀健」之友人，曾將中共製黑星手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）及子彈五發，埋在彰化縣二林鎮某保安林地即其外祖母住處附近之工寮旁榕樹下。其後「方耀健」於八十六年間因病死亡，乙○○明知上情，乃與丙○○於八十八年二月底、三月初某日一起前往上開地點挖取槍彈檢視仍否堪用，並推由乙○○朝附近工寮鐵門試射一發，得知上開槍彈具有殺傷力，可持以殺人，乃意圖供犯罪之用未經許可而予持有，並暫將上開槍枝與所剩四發子彈藏放在原來地點。八十八年三月二十四日，丙○○、乙○○二人欲北上殺害張田中，惟因丙○○所駕駛之小客車機件故障，無法長途行駛，乃將該車駛至彰化縣二林鎮豐田里中和巷十七之二號向不知情之胡東茂交換車牌號碼為Ｎ三－○○一九號之小客車。隨即驅車前往埋槍地點取出上開槍彈驅車北上。同日下午七時許抵達苗栗縣後龍鎮大山里張田中住處附近勘查地形。惟因未發現張田中出入，乃於同日晚間十一時許，在新竹市天外天三溫暖旅館內夜宿。次日（二十五日）上午十時許，丙○○、乙○○再駕車由新竹市返回苗栗縣後龍鎮，先在該鎮大山里受天宮旁休息，丙○○並拾取路旁之泥土塗抹車輛前後二面車牌，以掩人耳目。同日十三時許，二人見張田中之小客車行經受天宮側面道路，即尾隨車後，沿西濱快速道路往新竹方向行駛，同日十三時三十分許到達新竹市○○路一六六巷口。此時張田中下車至徐國禎律師事務所洽談事務，車上尚留有其妻張詹春梅及其孫女等候。張田中洽談約一小時後，旋又駕車搭載張詹春梅及其孫女欲返回後龍鎮大山里住處，因乙○○先前沿途路上已睡飽，乃改由乙○○駕車。旋張田中駕車於同日十五時四十分許到達其住處車庫門前，正啟動電動門之際，乙○○即將車輛超前停放在張田中車輛左前方約三公尺處，由丙○○下車走至張田中車邊，佯以：「大山火車站怎麼走」等詞向張田中問路，趁張田中搖下車窗回答之際，丙○○即手持上開手槍，以不到一尺之近距離，對準張田中之左側太陽穴射擊一槍，張田中頭部中彈，經緊急送醫，仍於當日下午七時二十分不治死亡。丙○○於開槍射擊之後迅即上車，由乙○○駕車往西濱快速道路方向逃往台北縣新莊市○○路八十二巷一號其叔莊加永住處。即以莊加永住處電話撥打甲○○之呼叫器二次，囑甲○○前來會面。甲○○約於二、三十分鐘後騎乘機車而至，雙方約定於同日下午七時許在台北縣蘆洲市甲○○住家附近公園旁先交付五十萬元，其餘二百萬元則待風聲平息時再行支付。此後，丙○○依約前往取得五十萬元，即在國道中山高速公路三重交流道附近將二十萬元轉交乙○○，併囑其將上開借用之車輛返還胡東茂，丙○○自行搭乘大客車趕往嘉義。事後，丙○○為逃避追查而於八十八年四月一日出國轉往中國大陸珠海將三十萬元投資於養殖魚蝦，隨後於同年六月七日二十三時三十分許由桃園中正國際機場入境時，為警拘提到案。次日再行拘獲甲○○、乙○○，經由丙○○之供詞，警方於八十八年六月十九日在西濱快速道路後龍溪出海口之河床下撈獲前揭中共黑星手槍一枝及子彈三發等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部份之判決，改判論處其共同殺人罪刑（丙○○累犯）；並維持第一審論處甲○○共同
殺人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法。則不問自白內容是否確實與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。丙○○於第一審及原審審理中一再指述其警訊筆錄乃遭警察灌水刑求所作成，有第一審八十九年三月六日及十五日之勘驗警訊錄影帶筆錄所載：丙○○於筆錄製作中，曾有警員拿長袖衣服將其身上淋濕之短袖上衣換掉之情節可證；且依台灣苖栗看守所八十九年三月二十六日苖所戒字第○九一四號函所示，丙○○於進入看守所前，其身體、臉部及肩膀均有輕微擦傷，亦有照片附卷可佐，足認該警訊筆錄之自白不實云云（見第一審卷㈡第七七頁至第八○，第一○六、一四六頁）。倘若不虛，何以在六月八日已是夏季之時節，現場製作筆錄之警員均穿短袖上衣並吹冷氣，獨丙○○須換穿長袖上衣？或謂丙○○衣服淋濕之原因，係由於押解當日下雨被雨水淋濕所致。惟據中央氣象局八十九年一月二十七日中象參字第八九○○三七六號函所示，桃園地區自八十八年六月七日二十二時起至同年六月八日二時止，均未下雨，苖栗地區同時間亦未下雨（見第一審卷㈡第七至十六頁）。則警員拿長袖衣服將丙○○身上淋濕之短袖上衣換掉，似與常情不符。原審採用丙○○警訊筆錄之供詞為犯罪之證據，卻對上述之抗辯，恝置不論，難謂無判決理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬同法第三百七十九條第十款所稱之當然為違背法令。又當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。證人張詹春梅雖於原審指認丙○○為開槍之人，但其於警訊中已指稱：當時歹徒身著襯衣；而於第一審中亦證謂：該問路人頭髮長的，穿何衣服忘記了，印象中是穿襯衫（角花的）等語（見相字卷第七頁、第一審卷㈠第二一三頁）。且證人莊蕙萍、房瑋平及洪文彬等人於第一審中亦指證：丙○○於案發當日係穿著牛仔褲、淺色 T 恤及留平頭，而乙○○則係穿著西裝褲、襯衫及留西裝頭（見第一審卷㈠第二七五至二七八頁）。如果無訛，張詹春梅與莊蕙萍、房瑋平、洪文彬等人描述丙○○、乙○○之穿著並無差異，張詹春梅既目擊其夫張田中係遭問路之人槍擊而死，該問路之人穿著襯衫，卻又謂開槍之人為丙○○，其指認是否無誤，即堪質疑。丙○○之辯護人另指稱：案發當日有銀行之錄影機拍攝到上訴人之穿著，苖栗縣警察局曾向該銀行調閱錄影帶並翻拍成照片供上訴人指認，請求原審調閱該錄影帶及照片（見原審卷第二宗第八四頁），原審徒以證人即警員葉清燊泛稱無該錄影帶為詞，駁回丙○○之請求。惟按實際開槍之人究為丙○○抑為乙○○？此等待證事項於認定犯罪事實確有重要關係，茲證人張詹春梅之指證即存有上開之瑕疵，自應調查清楚，以探求事實之真相，原審未予調查，逕行判決，其職權調查之能事猶有未盡，遽予定讞，自不足以招折服。㈢科刑判決所認定之事實與卷內之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四
款，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○決定以二百五十萬元僱用丙○○、乙○○殺害張田中後，於八十八年二月間邀丙○○陪同到台灣苗栗地方法院檢察署出庭以辨識張田中，並帶丙○○到張田中住處附近觀察地形及其駕駛小客車廠牌、車號、顏色等情，係引據證人莊仁義、張文傑、徐正安、謝金城之證詞為論據。然卷查似無徐正安其人到庭作證之證詞筆錄（徐正安似為甲○○之選任辯護人），且證人莊仁義、張文傑、謝金城及吳居清亦僅證稱出庭係為甲○○壯膽而已等語，並無為辨識張田中之證詞（見第一審卷㈡第二六八、二七一頁），則原判決所認定之事實似與卷內之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決採為論處上訴人等共同殺人罪刑基礎之下列證物及筆錄：⑴張文傑、謝金城供述：甲○○有帶丙○○到苖栗地方法院指認張田中，並到張田中住處瞭解地形，裨便殺害張田中等語（八十八年偵字第三○七八號第一五八頁）⑵證人吳居清證述：甲○○有與丙○○到阿里山，藉以認定其有於途中教唆丙○○殺害張田中等語（見第一審卷㈠第二七九頁）。⑶楊麗香、莊加永供述：丙○○、乙○○有於殺害張田中後，相偕至新莊住宅，先後以莊加永之電話呼叫甲○○前來等詞。⑷扣案之黑星手槍、彈殼、彈頭等，並未踐行向上訴人宣讀、告以要旨或提示令其辨認之程序，併有可議之處。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日