臺北高等行政法院判決
102年度訴字第760號
102年10月22日辯論終結
原 告 大山瀝青拌合廠股份有限公司
代 表 人 蔣文柄（董事長）
訴訟代理人 蕭維德 律師
張毓桓 律師
被 告 臺北市政府工務局水利工程處
代 表 人 黃治峯（處長）住同上
訴訟代理人 駱忠誠 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年3 月13日訴102005號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人原為施建旭，訴訟進行中變更為黃治峯，業 據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：
原告未參與被告（原為臺北市政府工務局養護工程處）「94 年道路預約維護工程（第5 標外購合材銑刨費）」採購案（ 下稱系爭採購案）投標。被告以原告實際負責人董金海，因 執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他 方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，復經 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）中華民國（下同）99年 8 月6 日以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄為有罪判 決，乃據此認定原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款「 犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決」之 情事，以101 年11月14日北市工水工字第10161311300 號函 （下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服提 出異議，被告以101 年12月17日北市工水工字第1016376660 0 號函（下稱系爭101 年12月17日函）復並無違法情事，原 告仍不服提出申訴，遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：訴外人董金海係大千瀝青股份有限公司（下 稱大千公司）之負責人，並非原告之實際負責人，刑事案件 因認罪協商未注意及此，被告亦未調查證據，遽認董金海為 原告之實際負責人而對原告作成停權3 年處分，已有未合。 且檢察官僅起訴董金海就新北市政府工務局（改制前為臺北
縣政府工務局）之工程圍標行為，並未就董金海所涉系爭採 購案之圍標行為起訴，乃臺北地院96年度訴字第1624號刑事 宣示判決筆錄竟認定董金海就系爭採購案圍標，自屬訴外裁 判，被告依該訴外裁判之刑事判決作成原處分，亦有違誤。 且被告依同一刑事宣示判決筆錄，陸續對原告作成7 個停權 處分，有違一事不二罰原則，且違反比例原則。又，系爭採 購案之決標日期為94年2 月14日，自此可知系爭圍標行為至 遲於上開期日業已終了，裁處權時效應至行政罰法施行之日 起3 年即98年2 月5 日屆滿，被告遲至101 年11月14日始作 成原處分，已罹裁處權時效。再者，原告所涉刑事案件，嗣 經檢察官作成不起訴處分，依政府採購法第103 條第1 項第 1 款但書規定，亦應註銷停權處分云云。並聲明求為判決： 原處分、異議處理結果（系爭101 年12月17日函）及申訴審 議判斷（102 年3 月13日訴102005號）均撤銷，訴訟費用由 被告負擔。
四、被告抗辯則以：系爭採購案因原告當時實際負責人董金海， 涉犯政府採購法第87條第4 項之罪，經臺北地院第一審為有 罪判決，合於政府採購法第101 條第1 項第6 款之情形，原 處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬合法。且董金海 係原告公司常務董事，且為持股最多之股東，前開刑事案件 認定其為原告實際負責人自屬有據。又，董金海係因連續犯 而為法院判刑，連續犯為裁判上一罪，一部起訴效力及於全 部，前開刑事判決並非訴外裁判。而本件停權處分，與其他 停權處分，係不同標案，原處分並未違反一行為不二罰之規 定。又，依最高行政法院101 年度判字第625 號判決意旨， 應自第一審為有罪判決後，違反行政法義務行為方始終了， 方起算裁處權時效，本件第一審有罪判決宣判日為99年8 月 6 日，原處分於101 年11月14日作成，並未逾3 年裁處權時 效等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告 負擔。
五、本院判斷：
（一）按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元 以下罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一 ，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者， 將刊登政府採購公報：……（第6 款）六、犯第八十七條 至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。……」「依 前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間 內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。（第1 款
）一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處 有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分 或無罪確定者，應註銷之。……」政府採購法第87條第4 項、第101 條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款分別 定有明文。次按「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公 報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加 投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處 分。其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義 務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上 之意涵，如同其中第1 款、第2 款、第4 款至第6 款為參 與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁 止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以 不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第 27條第1 項所定3 年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因 特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處 分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3 年時效期間。 」業經最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席 會議決議在案，準此，刊登政府採購公報之原處分，自屬 行政罰，有行政罰法之適用。
（二）查董金海為原告之實際負責人，因執行業務業務，犯政府 採購法第87條第4 項之罪，被判處「共同連續意圖影響決 標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不 為價格之競爭，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月」， 有臺北地院96年度訴字第1624號判決影本（見本院卷第26 頁至第41頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：訴外人董金海係大千公司之負責人，並非原 告之實際負責人，刑事案件因認罪協商未注意及此，該認 定與事實不合云云，惟查：
⒈原告之組織型態為股份有限公司，93年、94年間董金海雖 非原告公司之登記負責人，然其自89年起即為原告公司股 東，並擔任常務董事，持有股份2,100 股，迨至95年間原 告公司增資發行新股，董金海持股增至4,200 股，且為原 告公司最大股東，並繼續擔任常務董事，有原告公司變更 登記表及經濟部核准原告增資、改選董監事變更登記函在 卷可參（見本院卷第116 頁至第126 頁）。 ⒉且系爭採購案公開招標公告內已載明投標廠商須於投標文 件中檢附經審查核可之熱拌再生瀝青混凝證明文件（見刑 事相關案卷第76頁），而董金海於刑案臺北地院97年12月 19日開庭時，自承大山（即本件原告）才有再生瀝青證明
，羅金泉有把錢送到大山來，知道給錢的目的是不要出再 生瀝青證明給其他廠商等語（見刑事相關案卷第70頁、第 71頁），核與共犯羅金泉於調查局訊問時所述，大山公司 業務均由大股東董金海負責，董金海負責之大千瀝青並無 生產再生瀝青設備，而大山瀝青係經審查核可之再生瀝青 生產工廠，因此與再生瀝青有關之圍標事宜，確實都直接 找董金海談，董金海是以大山瀝青大股東身分直接主導該 公司業務等語（見刑事相關案卷第120 頁）相符。 ⒊臺北地院96年訴字第1624號刑事判決因認董金海為原告實 際負責人，而犯政府採購法第87條第4 項之罪，自屬有據 。原告主張董金海非原告實際負責人云云，核與卷證資料 不合，尚難憑採。
⒋按「政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象， 為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該 自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依 同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人 僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代 表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者 ，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府 之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為 ，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購， 犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決 者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件 ，而有該條款之適用。……再觀之政府採購法第103 條第 1 項規定『依前條三項規定刊登於政府採購公報之『廠商 』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包 廠商。一、有第101 條……第6 款判處有期徒刑者，自刊 登之次日起三年。……二、有第101 條……第6 款判處拘 役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。』已區分廠商 停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同， 而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101 條第1 項第6 款所謂『犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者 。』包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 ，否則政府採購法第103 條第1 項第1 、2 款之區分將無 實益。」（最高行政法院100 年度判字第19號判決參照） 。是原告之實際負責人董金海既因犯政府採購法第87條第 4 項之罪經第一審為有罪判決，且判處有期徒刑，被告據 以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款之事由 ，乃以原處分通知原告將予刊登政府採購公報3 年，於法 並無不合。
（四）原告又主張臺北地院96年度訴字第1624號判決為訴外裁判 云云，經查：訴外人董金海係經臺北地檢署檢察官以96年 度偵字第1323號、17087 號、18688 號追加起訴書追加起 訴，該追加起訴書雖僅記載董金海關於新北市政府工務局 （原臺北縣政府工務局）標案意圖影響決標價格並獲取不 當利益所涉犯行（見本院卷第48頁），然董金海所犯數違 反政府採購法第87條第4 項犯行（包括系爭採購案及新北 市○○○○○○○路總局等採購案），犯罪時間均在刑法 95年7 月1 日修正施行刪除連續犯規定之前，且臺北地院 96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄認董金海係連續犯 ，則關於董金海所涉系爭採購案、公路總局採購案部分之 犯行，雖未經起訴或追加起訴，然因與已起訴判決有罪部 分（即新北市政府工務局採購案部分）具有連續犯之裁判 上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴效力所 及，基於審判不可分，法院自應併予審究。至於原告援引 之最高法院98年度台上字第4654號判決，經查該案因檢察 官起訴部分經法院判決無罪，故檢察官於第一審所擴張之 犯罪事實與原起訴之犯罪事實即無裁判上一罪關係，該部 分並非起訴效力所及，如未經檢察官追加起訴，法院即不 得審究，其情形顯與本件不同，原告執以主張未經起訴或 追加起訴，法院即不得審理，並進而指稱本件臺北地院96 年度訴字第1624號判決為訴外裁判云云，容有誤會。（五）原告另主張原處分違反一事不二罰規定及比例原則云云， 經查系爭採購案與其他董金海所涉工程圍標案，係分別招 標，廠商應分別領取及填載標單、準備投標文件，並分別 投標，是原告之實際負責人董金海與其他廠商負責人意圖 影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標 或不為價格之競爭，並進而分別就系爭採購案與其他工程 標案為投標行為，係分別影響數個政府採購案件之公正性 ，影響數個招標案件結果，應屬數個違反行政法上義務之 行為，被告因而分別予以停權處分，尚難認違反一行為不 二罰原則，且不違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當 性之比例原則。
（六）至於原告主張本件罹於裁處權時效云云，惟按「依行政罰 法第27條第2 項前段規定，裁處時效期間係自違反行政法 上義務行為終了起算，由政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，顯然係以機關發現廠商犯第87條至第92條之罪， 經第一審為有罪判決時，應通知廠商將刊登採購公報為要 件，故至少是第一審為有罪判決以後，行政機關通知刊登 採購公報所為行政罰之違反行政法上義務行為始終了，方
起算裁處時效。」（最高行政法院101 年度判字第625 號 判決參照）。而原告所引述之最高行政法院101 年度判字 第640 號判決，就廠商有政府採購法第101 條第1 項第1 款情形時，固認為應自開標日完成起算裁處權時效，然就 同條項第6 款裁處權時效，亦認為應從第一審為有罪判決 之宣示日或公告日起算。經查本件被告係依政府採購法第 101 條第1 項第6 款作成原處分，並非依第1 款作成處分 ，依前開說明，自應以第一審為有罪判決之宣判日起算裁 處權時效。而原告實際負責人董金海經臺北地院以犯政府 採購法第87條第4 項之罪的第一審有罪判決宣判日為99年 8 月6 日，是被告於101 年11月14日作成原處分通知原告 將刊登採購公報，並未逾3 年裁處權時效。
（七）原告另主張原告所涉刑案嗣經臺灣臺北地方法院檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官不起訴，依政府採購法第103 條 第1 項第1 款但書規定應註銷原處分云云。按政府採購法 第103 條第1 項第1 款但書係規定：「依前條第三項規定 刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投 標或作為決標對象或分包廠商。（第1 款）一、有第一百 零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自 刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者， 應註銷之。」經查臺北地檢署執行科檢察官於執行董金海 前述刑事判決時，以原告公司實際負責人董金海所涉違反 政府採購法第87條第4 項之罪，業經臺北地院為有罪判決 ，原告公司亦應依政府採購法第92條規定科處罰金刑，而 簽分偵辦。雖分案後其他檢察官以原告為瀝青廠，相關標 案無以瀝青廠具名圍標而投標，與政府採購法第92條規定 有間為由，於102 年5 月17日以102 年度偵字第7538號不 起訴處分書為不起訴處分（見本院卷第72頁至第74頁）。 惟政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪，係以意圖影響 決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之 合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構 成要件。無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈， 影響標價，而與其他廠商約定不為投標或不為價格競爭； 或得標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取 不當利益，而與有強烈得標企圖之廠商達成上揭約定，均 構成犯罪，並不以具名參與投標者為限。且政府採購法第 101 條第1 項第6 款所指廠商，包括其代表人犯同法第87 條至第91條之罪經第一審判決有罪者，已如前述。則原告 之實際負責人董金海既因執行職務而犯政府採購法第87條 第4 項之罪，經第一審即臺北地院96年度訴字第1624號刑
事宣示判決筆錄判處有期徒刑之罪，且該案嗣因未上訴而 確定，並無政府採購法第103 條第1 項第1 款但書所稱「 經判決撤銷原處分或無罪確定」之情形，原告據以主張原 處分應予註銷云云，亦非可採。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分通知原告 將予刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申 訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷 ，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟 酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 11 月 5 日 書記官 陳 又 慈
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