臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第1053號
102年10月24日辯論終結
原 告 林耀南
被 告 國防部
代 表 人 嚴明（部長）
訴訟代理人 謝文欽
劉彥辰
上列當事人間撫卹事件，原告不服國防部中華民國102 年4 月26
日院臺訴字字第1020131471號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁
定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……六、起訴逾越法定期限者。……十、起訴不合程式或不 備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第6 款、第10 款定有明文；同法第106 條第l 項規定：「第四條及第五條 訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二 個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在 後者，自知悉時起算。」第89條規定：「（第1 項）當事人 不在行政法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途 之期間，但有訴訟代理人住居行政法院所在地，得為期間內 應為之訴訟行為者，不在此限。（第2 項）前項應扣除之在 途期間，由司法院定之。」司法院依行政訴訟法第89條第2 項規定，訂定「行政法院訴訟當事人在途期間標準」。二、緣原告以其於民國77年10月於海虎軍艦服務期間，操作纜繩 時右手四指被絞機壓傷，治療後均萎縮，不能彎曲。於100 年及101 年間迭向國防部後備司令部、臺南市後備指揮部、 國防部海軍司令部、國防部部長辦公室、監察院等機關單位 陳請補辦77年服役期間因公受傷撫卹，經國防部後備司令部 以100 年11月16日國後留撫字第1000007265號書函、101 年 11月5 日國後留撫字第1010007830號函及國防部101 年12月 4 日國醫保健字第1010010320號函復，查無原告因公受傷請 卹及撫卹相關資料可稽。原告於102 年1 月15日檢附上開各 函，以「訴願書」向內政部請求辦理「撫卹救濟」，經內政 部102 年1 月25日台內訴字第1020082376號函移被告，被告 以102 年2 月20日國人勤務字第1020002561號函（即原處分
）復，依當時軍人撫卹條例（56年5 月11日修正公布）第19 條第7 款規定及同條例施行細則第30條，認原告無故逾5 年 不行使或中途無故停領連續5 年以上者，喪失其領受撫卹之 權利。原告不服提起訴願，經102 年4 月26日行政院院臺訴 字第1020131471號訴願決定書駁回，遂提起本件訴訟。原告 主張：其於75年5 月9 日入伍服役海軍志願役士官，77年畢 業任職海軍電機中士，同年10月於海虎軍艦靠碼頭任務時， 鑑尾帶纜絞機作業右手除大拇指外其餘四根手指均受傷，單 位即派車送往海軍總醫院急診、開刀，治療後右手手掌功能 僅餘20％功能，因公受傷至為明確，有90年台南市政府社會 局發給殘障手冊為證。因住院期間海軍總醫院未做出殘等鑑 定，使原告無法合於就養標準提出申請，原告服役期間因作 戰或因公成殘，無工作能力生活困苦，爰依常備兵補充兵服 役規則第21條規定，請求給與贍養金終身，並應自86年1 月 1 日起準用陸海空軍服役條例之規定等情。聲明：訴願決定 及原處分均撤銷。被告應作成自87年9 月1 日起至本件判決 確定日止，按月給付上士七級贍養金給原告之行政處分。三、查本件訴願決定書於102 年4 月26日作成，原告於102 年4 月30日收受，有訴願書決定書、行政院訴願文書郵務送達證 書可稽（見訴願卷）；雖送達證書上送達郵局日戳「102 年 4 月30日」與送達人手寫送達時間時間「102 年4 月20日」 不一致，惟按訴願決定書作成時間為「102 年4 月26日」、 原寄郵局日戳為「102 年4 月29日」，足徵該送達人手寫之 送達時間應屬有誤，故本件訴願決定書送達日期應為102 年 4 月30日。又訴願決定書末頁載有如不服訴願決定，得於決 定書送達次日起2 個月內向本院提起行政訴訟之教示，是依 前揭規定原告應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間提起 訴訟；又依「行政法院訴訟當事人在途期間標準」第3 條規 定「當事人非居住於管轄區域內者，其在途期間之標準如下 表：一、居住於臺灣地區者：（一）當事人非居住於管轄區 域內者，除本款第二目及第三目之規定外，其在途期間按該 行政法院區域之在途期間日數（日數不同者，按最長日數， 但臺灣高雄地方法院以四日計，高雄高等行政法院以八日計 ，福建金門地方法院以十九日計，臺北高等行政法院以七日 計），再加其居住地地方法院管轄區域內之在途期間日數（ 日數不同者，按最長日數，……」查原告之居住地為臺南市 ，並未在本院轄區居住，亦無選任訴訟代理人之情事，其在 途期間按本院之在途期間日數以七日計，再加其居住地（臺 南市）地方法院（臺南地方法院）管轄區域內之在途期間日 數二日，應扣除其在途期間為九日，則原告至遲應於102 年
7 月9 日（星期二）向本院起訴。原告遲至102 年7 月12日 （行政訴訟起訴狀上之總收文所載日期參照），始向本院起 訴，原告之起訴顯逾法定不變期間，應予駁回。又本件起訴 既不合法，則原告起訴主張之實體上理由，即毋庸審究，併 此敘明。
四、原告提起本件訴訟時併聲明「被告應作成自民國87年9 月1 日起至本案判決確定日止，按月給付上士七級贍養金給原告 之行政處分。」其起訴請求贍養金與系爭訴願決定及原處分 係針對原告於102 年1 月15日請求撫卹顯不相同；上開聲明 內容在於請求被告應為特定內容之行政處分，其性質應屬課 予義務訴訟。按諸行政訴訟法第5 條規定「（第1 項）人民 因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內 應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依 訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處 分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中 央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利 或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行 政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政 處分之訴訟。」即課予義務訴訟必須先經訴願程序後，方得 向本院訴請該機關應為行政處分或特定內容之行政處分。本 件原告對於請求贍養金部分並未經訴願程序（本院卷第61頁 筆錄），訴訟要件不符，其訴不合法，應依行政訴訟法第10 7 條第1 項第10款規定駁回之。
五、依行政訴訟法第107 條第1 項第6 款、第10款、第104 條、 民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 書記官 蔡 逸 萱