公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,101年度,9號
TPBA,101,訴更一,9,20131121,1

臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第2號
101年度訴更一字第9號
101年度訴更一字第10號
101年度訴更一字第11號
101年度訴更一字第12號
101年度訴更一字第13號
102年10月24日辯論終結
原 告　保您能貿易有限公司
代　表　人　李麗娟（清算人）
原 告　信安實業有限公司
代　表　人　盧盈傑（董事長）
原 告　和氣藥品股份有限公司
代　表　人　黃熙文（董事長）
原 告　喜多納企業有限公司
代　表　人　吳金福（董事長）
原 告　懿揚實業有限公司
代　表　人　余陳阿靜（清算人）
原 告　得麗股份有限公司
代　表　人　石堃明（董事長）
原 告　尖美藥品有限公司
代　表　人　李明吉（董事）
原 告　鹿王國際開發有限公司
代　表　人　翁清淡（董事）
上8 人共同
訴訟代理人　呂榮海　律師
複 代理 人　許如瑩　律師
原 告　三寶佛製藥廠有限公司
代　表　人　陳正忠（董事）
訴訟代理人　柯士斌　律師
　林詠御　律師
呂榮海　律師
原 告　郭米村
訴訟代理人　顏福松　律師
呂榮海　律師
上 1 人
複 代理 人 許如瑩　律師
原 告　傅明冠即養德藥品社
原 告　凱盛生物科技有限公司
代　表　人　丁朝宗（董事）
訴訟代理人　顏福松　律師
原 告　歐起那瓦有限公司
代　表　人　蔡河壽（董事）
原 告　烏象仙藥品有限公司
代　表　人　陳秀美（董事）
訴訟代理人 袁秀慧　律師
原 告　申聖化企業有限公司
代　表　人　楊淵仁（清算人）
楊趙碧芳（清算人）
楊勝輝（清算人）
楊宗夫（清算人）
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　李文秀
　林金郎
　林曉鴻
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年7
月14日院臺訴字第0980088945號訴願決定、98年7 月27日院臺訴
字第0980089568號訴願決定、98年8 月4 日院臺訴字第09800900
58號訴願決定、98年8 月11日院臺訴字第0980090038號訴願決定
、98年9 月1 日院臺訴字第0980092297號訴願決定（以下統稱訴
願決定），提起行政訴訟，經本院98年度訴字第1735號、第1883
號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號判決後，最高行
政法院以100 年度判字第2181號判決發回本院更為審理。本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或 法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法 第127 條第1 項定有明文。本院101 年度訴更一字第2 號 、第9 號、第10號、第11號、第12號、第13號公平交易法 事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起 之數宗訴訟，爰命合併辯論並合併判決，合先敘明。 ㈡本件原告信安實業有限公司（下稱信安公司）代表人原為 蔡妙姈，訴訟中變更為盧盈傑，業據原告信安公司新任代 表人盧盈傑提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。




㈢原告歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企 業有限公司（下稱申聖化公司）經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第 1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。二、事實概要：
被告因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下 稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認原告保您能貿易有 限公司（下稱保您能公司）、信安公司、和氣藥品股份有限 公司（下稱和氣公司）、喜多納企業有限公司（下稱喜多納 公司）、懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有 限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公 司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、三寶佛製 藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）、郭米村、傅明冠即養德 藥品社（下稱傅明冠）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙 公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那 瓦公司、申聖化公司及訴外人大田藥品有限公司（下稱大田 公司）等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商 ，亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國（ 下同）93年9 月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼 價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政 策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥 品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合 行為之禁制規定，乃以98年1 月19日公處字第098022號處分 書（下稱原處分）命原告等及訴外人大田公司自處分書送達 日起，應立即停止前述行為，並課處原告信安公司、烏象仙 公司罰鍰各新臺幣（下同）650 萬元；課處原告得麗公司、 尖美公司、喜多納公司、傅明冠、保您能公司、鹿王公司、 凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公 司、三寶佛公司、郭米村及訴外人大田公司罰鍰各500 萬元 。除訴外人大田公司外，原告等不服原處分，提起訴願，遭 駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院合併辯論，並以98 年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第21 10號、第2291號判決「原處分關於原告部分及訴願決定均撤 銷」。被告不服，提起上訴，最高行政法院以100 年度判字 第2181號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。三、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於裁處各原告罰 鍰部分，並主張如下：
㈠原告保您能公司、信安公司、和氣公司、喜多納公司、懿 揚公司、得麗公司、尖美公司、鹿王公司、三寶佛公司及



郭米村：
⒈原告並無聯合行為，被告所謂廠商會、高屏地區電台廣 告藥品市場、三不一沒有政策、集體停止供貨制裁並不 存在：
⑴廠商會部分：
①鈞院98年度訴字第2058號、99年度簡字第570 號判 決係針對「詠健會」成員（藥局）所為，其當事人 之立場與本件原告之立場是對立的，渠等未在該案 主張無「廠商會」之真相，且未經詰問，致被判決 ，該個案自不足拘束本案。又鈞院前審判決從「縱 令為所謂之廠商會成員」之不利於原告立場，進一 步認為因「組織、章程、決議事項不明」，仍應就 原告之具體狀況為探究，這是最基本的法律邏輯、 論理與法令依據，況民法第27 條 規定法人及民事 訴訟法第40條所涉之非法人團體，一般以章程、成 員、組織作為認定之依據，此為常識，在缺乏具體 證據而不明時，原判決謂「仍應就廠商之情況探究 」，並無任何不妥。
②被告指鹿為馬，將「高爾夫球聯誼會」指為「廠商 會」；將「高爾夫球聯誼會會長」，指為「廠商會 會長」：
A.證人盧丞彥於鈞院證稱「沒有廠商會」；證人蔡 金田證稱「沒有提到詠健會會員加入及退出要給 誰決定」、「……關於廠商會會員的記載，被告 只有拿1 張單子問我那個藥品是那個廠商代理， 我並沒有提到這些人是95年廠商會會員」，此佐 以「有關廠商的陳述大部分由黃惠宗代答」、「 被告拿廠商名單問我時，我說我並不清楚，被告 就去外面把黃惠宗請進來訊問……該段陳述內容 應該都是黃惠宗所講的，因為95年我還沒有正式 接藥局的業務，我不清楚是那些廠商」，足見原 處分之依據之證明力、證據能力、可靠性實有疑 問。
B.蔡寬興並非原告保您能公司之外務，無權代表原 告保您能公司為聯合行為。蔡寬興從91年3 月1 日至99年12月25日擔任高雄縣議員，證稱其並非 原告保您能公司的外務，且與原告保您能公司的 業務是分開的，足證蔡寬興無權代表原告保您能 公司為聯合行為。至於蔡寬興或因係縣議員而有 社會運動，因而參加球敘，或因係原告保您能公



司負責人李麗娟之夫而若干時候之協助，為人情 之常，但終非有權代表原告保您能公司為所謂之 聯合行為。其亦證稱「多年未參加、我是民意代 表人家請我去參加我就去」，亦足證蔡寬興並無 代表原告保您能公司為聯合行為。至於「建議售 價表」，蔡寬興只是就傳聞傳述，據其證稱其不 知道廠商如何運作，足證其不足作為聯合行為之 證明。
C.證人王金城雖有販賣原告三寶佛公司之產品，但 非原告三寶佛公司之受僱人，其行為不得認定係 原告三寶佛公司為之聯合行為。證人王金城證稱 沒有受僱擔任原告三寶佛公司職務，只販賣抽成 ，足證王金城係獨立之代銷、經紀，其行為不能 指為原告三寶佛公司為聯合行為。至於參加餐會 記載原告三寶佛公司，係記載之人非嚴謹之便宜 記載，或指王金城有賣原告三寶佛公司之產品， 他人如何記載固非王金城所能負責，更非原告三 寶佛公司所應負責。況王金城除了賣原告三寶佛 公司產品外，也有賣其他公司產品，且對售價有 彈性，均足以認定王金城之獨立自主性，不能等 同於原告三寶佛公司，其亦證稱沒有廠商會。另 原告三寶佛公司因為沒有廣告，所以也沒有要求 詠健會將原告三寶佛公司列在建議售價表中，既 無電台廣告與無建議售價表，非被告所指之同一 市場，原告三寶佛公司應當排除在「高屏地區電 台廣告藥品市場」之聯合行為之外。
D.證人郭榮和非原告鹿王公司之員工、以自己之公 司啟明堂企業行職員身份加入勞保，其行為不足 認定為原告鹿王公司為聯合行為。建議售價表是 詠健會自行制訂，原告鹿王公司非行為人，不應 科以聯合行為之責任。
③「申請表」是詠健會自己製作，自己擬的：
A.申請表：廖助仙於鈞院證稱，從來沒有任何藥局 提出申請，應認為無行為即無責任。依證人廖助 仙證稱「如果這家新的藥局要來作廣告藥的話， 如果很多廠商有作他的話，他進來的話，這些廠 商報這家藥局比較省力而且方便。但其實沒有參 加我們詠健會的藥局，一樣在賣這些藥」，足證 沒有參加詠健會的藥局一樣在賣這些藥，故3 分 之2 廠商推薦之目的不在「限制競爭」，而是多



家推薦、多家廣告。何況事實上從來沒有任何藥 局提出申請，更無實際產生限制競爭之結果。又 申請表上前半段是「推薦廠商」，與後半之小字 「同意」，已有區別，是否為「有權許可」頗有 疑問。且如前所述，申請表係詠健會自印，又從 未有藥局提出申請，原告等不知該申請表、亦未 曾「推薦」或「同意」任何藥局，自不應強加責 任於原告。
B.餐會及繳費名冊：參加餐會及繳款名冊僅能證明 「有去吃飯之資格」，不能證明去吃飯甚至有同 意內容之「決議」；且「業務」亦無權代表原告 公司。從而，95年度廠商繳款名冊及加入聚餐費 用12,000元，不足作為限制競爭（聯合行為）之 依據。
④原告信安公司並未與詠健會會員交易，自不成立聯 合行為。又作為會長之盧先生之妻所營之原告信安 公司既未與詠健會會員交易，足證所謂「會長」並 非「廠商會」為可信。另原告信安公司發票中的售 價金額如並非依「建議售價表」之8 折出售，更非 有聯合行為。此外，林祥帆於94年9 月已自原告信 安公司離職，不能代表原告信安公司。
⑤綜上，無廠商會之存在，建議售價表、餐會名單是 詠健會自行製作並非嚴謹，且無入會許可之情形， 本件並不能成立聯合行為，原處分所據尚有可疑、 有引導筆錄等瑕疵，應予撤銷。
⑵高屏地區電台廣告藥品市場部分：
①關於「市場範圍」之劃分：
電台只是媒體之一，並非藥之商品本身，且除電台 外，還有電視購物、網路購物、報紙廣告藥品，均 與電台形成替代性，劃定市場範圍應以藥之商品本 身來劃，不得以廣告方式之一種來劃分。
②關於市場占有率之估算：
被告將側錄資料中所出現藥品的總品項（87項）作 為分母，側錄資料中個別原告所出現產品內容明細 作為分子所計算出來的比例，與市場占有率不同， 因為被告沒有這方面的資料，在市場中有販賣，市 場占有率不可能是0 ，只是在被告抽樣的結果中沒 有，所以才寫成0 ，與市場情況不符合，且取樣為 零具有瑕疵，即無從認定構成聯合行為。
⑶三不一沒有政策部分：




證人蔡秋萍所述係詠健會內部之事，或聽及廖助仙之 「傳聞」，其證言不足採。證人廖助仙於鈞院證稱， 是廠商個別希望三不一沒有，是盧先生聊天時提的， 足證是「個別廠商」（盧先生）提的，並非聯合行為 ，個別廠商要求下游之藥局對自己之產品「三不一沒 有」，並不構成聯合行為，頂多係公平交易法第18條 、第19條第6 款之問題而已。
⒉裁量權行使：
原告等資本額從3 萬至1,000 萬不等，原處分不分大小 ，重罰500 萬至650 萬，顯然違反公平交易法施行細則 第36條第5 款、第6 款規定。被告就台塑石油案、復興 航空案，該等公司資本額高達數百億，也不過罰650 萬 、200 萬、100 萬元，對知法的律師公會也只罰50萬， 本案裁罰公平與否，自在人心。
㈡原告三寶佛公司：
⒈原告三寶佛公司之產品並非電台廣告藥品，且非僅在高 、屏地區販售，自不符被告所定義之「市場」範圍內： ⑴本案被告係以產品為「電台廣告藥品」為處分主體， 但原告三寶佛公司所有之產品均未被列為詠健會所自 行製作之建議售價名單之中，原告產品亦未經由電台 廣播作為廣告行銷之手法，自非所謂之電台廣告藥品 。事實上，非廣告藥品乃係藉由品質、效果、信用與 交情，在店中銷售由藥局介紹販售，非藉由電台廣告 強力行銷而來，一般而言，非廣告藥品給中間商及業 務之利潤空間較大，與本件電台行銷之花費多用於電 台廣告費用上截然不同，既然原告產品非廣告藥品， 如何能與電台廣告藥品之聯合行為有關，原處分就此 不查，認事用法實有違誤，應予撤銷。
⑵原告產品亦非僅在高屏地區銷售，本案僅因有業務往 來之王金城在高屏地區協助介紹原告產品，也是因其 為求業績，自行參與詠健會方牽連捲入本件是非，原 告與其他廠商立於不同市場及立場下，實未有聯合任 何藥商之必要與可能，只要有客戶願意訂貨，豈有不 供貨賺錢之理，若不予流貨、轉貨反而使貨物無法暢 流，而會傷害上游藥廠之出貨量，原告從不知有上開 情事，亦從未參加。
⑶原處分係就選取電台廣播黃金時段，於2 個月時間內 ，針對高屏地區主要廣播藥品電台予以客觀隨機抽樣 ，該份調查結果有部分藥商之藥品未被抽取到，以致 其樣本為零，如同前述，原告並未從事電台廣告賣藥



，無論如何抽樣，其電台廣告藥品市場占有率仍然為 零，表示原告根本無市場地位及聯合行為之可能，原 審判決本即正確。最高行政法院要求發回再行調閱各 藥商等之銷貨報稅資料，再佐以上開抽樣調查資料， 以使本件市場占有率之估算、是否影響市場功能之分 析關於質量標準，更為具體完整、客觀公正，惟原告 並無「電台廣告產品」，相關「電台廣告產品之市場 占有率」為「零」，實屬無辜。
⒉王金城與原告不具僱佣關係，其無法代表原告為任何決 定：
王金城已明白表示，其乃原告高屏地區外務，在公司並 沒有領底薪，是抽出貨批發價15% 作為佣金。原告亦未 將王金城視為員工，不僅未為其投保勞、健保，其酬勞 亦是以其出貨程度而定，完全沒有勞務給付對價之關係 ，2 者間應不認為有僱佣關係存在，至多僅能認為係居 間或委任關係。王金城以原告名義加入詠健會，應是其 個人之行為，其為求批出更多貨源，以獲得更高之報酬 ，勢必需與下游藥品業者有所互動，聚會，繳交餐費乃 其個人之行為，原告未支出分毫，餐會有何共識或有何 決定，原告均不知情，亦從未配合。
⒊原告並未參與任何聯合行為，亦從未有暫停供貨之情形 ：
原告不知有所謂需廠商2/3 投票同意始能入會之規定， 亦從未參與投過任何入會之投票。詠健會僅是1 個聯誼 性質之活動，本可自願參與，王金城參加亦僅是單純為 自己業績考量，且綜觀高屏地區幾千家藥行，參加者比 例極微，要說能影響干預市場，對於「非電台廣告之產 品」來說根本不可能。原告從未對全台任1 業者有暫停 供貨之情況，並無違反公平交易法上之共同聯合行為， 實屬灼明。
⒋被告之行政裁量顯有恣意：
被告未考量原告實際營業收入、營業額、資本額等情形 ，亦未考量原告是否有參與、參與之程度為何，竟與其 他廠家同處500 萬元之重罰，顯然裁量有明顯權限濫用 ，且原處分未區分究竟各該公司從中獲取多少利益而為 判斷之基準，一律處罰500 萬元或650 萬元，亦有違平 等原則。
㈢原告郭米村：
⒈原告所附之30家藥品簽名證明書，其中載明「從以前迄 今郭米村先生從未拒絕本藥局訂購產品，更從未拒絕供



應產品給本藥局……」，前開文字末尾「……」部分， 最高行政法院判決漏載「除此，本藥局對於產品之銷售 狀況郭米村先生亦從未干涉」。上開30張證明書係為證 明原告從未對該30家藥局停止供貨（斷貨），亦無未要 求藥局配合本件被告所指之聯合行為。
⒉被告在鈞院前審一面主張並無各藥商之銷售數據，一方 面又謂原告郭米村與藥品經銷商無異，僅從原告郭米村 所提出之證明書中，有共計約30家的藥局承認曾與其訂 購產品，以及其向德昌西藥房在95年1 月間之銷售額總 計高達514,000 元即可窺知。然原證24（即原告郭米村 95年間及96年初對德昌西藥房之出貨單或出貨發票等供 貨憑據）第1 、8 、9 頁銷售514,000 元皆非原告郭米 村以龍德製藥廠股份有限公司（下稱龍德公司）名義銷 售之產品，原證24第1 頁出貨單品名乃阿桐伯天王保心 寧丸以及第8 頁、第9 頁出貨單品名乃喜多納與百毒下 ，被告上開提出之事證，明顯錯置不實。
⒊被告認原告提出之原證24與德昌西藥房交易時間均早於 95年2 月8 日或晚於95年8 月，故不足以證明「廠商會 」95年2 月間之決議對德昌西藥房自95年2 月1 日起停 止供貨之事實不存在。惟原告郭米村於被告調查本案時 及原審即提出95年7 月4 日龍德公司所開立給金德昌藥 局之發票，可見被告所辯原告郭米村與德昌西藥房交易 時間均早於95年2 月8 日或晚於95年8 月，與事實不符 。另被告主張「廠商會」是於95年2 月19日（在松鶴餐 廳）決議，惟依證人廖助仙於95年10月31日在被告南部 服務中心陳稱：95年2 月19日先到金聲電台參加尾牙， 約下午2 時多始與梁副會長一起至鳳山市松鶴餐廳參加 廠商聚會（決議）。而原告郭米村係金聲電台之董事長 ，全程參與並主持金聲電台尾牙活動（在高雄市○○○ 路的澎湖海產），並未再隨同或嗣後前往鳳山松鶴餐廳 參加該次聚會。
㈣原告凱盛公司：
⒈原告未與他原告有聯合行為之合意：
⑴劉甲乙非原告公司正職業務，只是兼職人員，應是宏 星公司、常介公司之正職業務人員。劉甲乙之所以兼 任原告公司業務，乃因92年8 月19日原告公司設立登 記後，劉甲乙透過同業之引介，要求幫忙為原告跑臺 灣南部之業務，原告為拓展市場，被動答應。
⑵原告非「廠商會」之成員，不知悉亦未見過「廣告藥 品廠商會推薦新會員加入詠健廣告藥品聯誼會申請表



」，且劉甲乙於96年10月30日在被告處所之陳述記錄 ，明白表示未見過該申請表，另劉甲乙亦堅決否認有 參加95年2 月19日及95年3 月5 日之廠商會聚餐與例 會。
⑶95年度廠商繳款名冊編號2 記載「宏星、常介，負責 人劉甲乙」。依廖助仙於鈞院前審之證述，「宏星」 是1 家公司，劉甲乙應該是代表「宏星」、「常介」 ，因為他有繳12,000元，而且有些外務兼2 、3 個職 。有繳錢的（廠商）都在這裡（指上開名冊）。建議 售價表上面的藥品，「應該都有在廣告」，除非賣的 藥廣告效果不好下架，沒有廣告有時候也沒有通知我 。93年有在建議售價表內的廠商，之後沒有繳年費的 ，就沒有投票權。建議售價表是詠健會所作，是廠商 個別去報價的等語，可知原告並未在「95年度廠商繳 款名冊」內，亦未在93、94年繳過任何年費，更未參 加過任何「廠商會」或「詠健會」之聚會。原告亦未 授權或指派劉甲乙參加詠健會或廠商會之聚會，建議 售價表上原告公司之「胃膽寧」、「老步錠」，非原 告公司所提供價格。
⑷證人盧丞彥證稱沒有廠商會存在；證人劉甲乙證稱， 原告公司自93至97年都沒有在電台、電視及平面報紙 做廣告，其未代表原告公司參加詠健會的活動，都是 代表個人及常介公司，也沒有幫原告繳交95年的年費 （是代表常介公司繳交）；證人蔡金田證稱96年6 月 29日之陳述紀錄有諸多不實，上面大部份是在場人黃 惠宗代答。
⑸綜上，原告非廠商會員，未授權或指派劉甲乙參與廠 商會，亦未對詠健會繳交年費，且未推薦或接受藥局 業者加入詠健會及分店入會，更未曾審查或與廠商會 成員共同審查「廣告藥品廠商會推薦新會員加入詠健 廣告藥品聯誼會申請表」，對藥局業者加入詠健會事 項進行審查。
⒉關於本件市場範圍劃分及市場占有率部分：
原告公司自93年起即從未在電視或廣播電台廣告，被告 無側錄到原告凱盛公司在電視、廣播電台有作廣告之任 何證據。又經原告公司檢索相關發票及文件，僅查得下 列資料：賣予東京藥局（即東京聯合實業有限公司）部 分─95年1 月6 日胃膽寧50包，每包1200元（含5%稅金 ，下同），共6 萬元；95年1 月17日老步錠30包，每包 1,600 元，共48,000元；95年2 月20日胃膽寧20包，每



包1,200 元，共24,000元；95年2 月24日老步錠30包， 每包1,600 元，共48,000元；95年3 月17日胃膽寧20包 ，每包1,200 元，共24,000元；95年4 月4 日老步錠20 包，每包1,600 元，共32,000元；95年6 月15日胃膽寧 20包，每包1,200 元，共24,000元；95年6 月24日老步 錠20包，每包1,600 元，共32,000元；95年8 月23日老 步錠20包，每包1,600 元，共32,000元。賣予德昌藥局 部分─僅於95年1 月25日賣老步錠10包，每包1,600 元 ，計16,000元。可見原告就上開藥品在系爭市場占有率 非常有限。
㈤原告傅明冠：
⒈原告非所謂「廠商會」或「詠健會」之會員： 依證人詠健會會長廖助仙100 年2 月15日證述、證人詠 健會蔡金田101 年11月23日證述，其2 人既能明確指出 「廠商會」之會員，惟卻從未見原告，帳冊中復無原告 繳交詠健會會費之紀錄，由此顯見，原告非所謂「廠商 會」或「詠健會」會員甚明。又原告既非「廠商會」會 員，自未參與餐敘，即無可能知悉所謂「三不一沒有」 之政策，遑論參與停止供貨予德昌藥房之聯合行為。被 告於作成處分前，未確實查證，逕以建議售價表中有原 告藥品即認定原告參與其中並為裁罰，於法即有未合。 ⒉原告並無停止供貨之聯合行為：
原告於前審已提供在「廠商會」停止出貨予德昌西藥房 期間，供貨予該藥房相關藥品之相關出貨單，足證原告 並未參與詠健會及廠商會所為停止供貨予德昌西藥房之 聯合行為。至被告所為相關單據係原告於接受約談後始 提出，此乃事理之然，蓋被告約談之始，並未告知應攜 帶何種資料，或約談之內容係與停止供貨予德昌西藥房 有關，此亦可由被告所製作之約談紀錄中得證，原告並 不知悉約談所為何事，當無可能在約談之始預先準備相 關資料供被告參考，且德昌西藥房亦出具書函表明原告 未參與詠健會或廠商會，更未參與對該藥局停止供貨之 聯合行為，被告既無證據足以認定原告傅明冠所提之出 貨相關單據非屬其實，依此即已足可認定原告並未有停 止供貨之行為。
⒊原告為獨資商號，資本額僅3 萬元，95年度及96年度間 營業淨利分別為負188,770 元及負73,002元，可證原告 僅為小規模企業，且有嚴重虧損實情，被告竟處以原告 500 萬元鉅額罰鍰，已逾越得達到處罰目的之必要手段 ，嚴重違反比例原則，以及違反公平交易法施行細則第



36條第5 款「事業規模」及第4 款「因違法行為所得之 利益」，原處分具有重大明顯之瑕疵應予撤銷。 ㈥原告烏象仙公司：
⒈被告所稱廠商會並不存在：
依詠健會提供之「95年度廠商繳款名冊」，其上所載為 「廠商」，並非「廠商會」，依證人廖助仙證述，廠商 繳交詠健會會費之目的，僅係各別廠商為推廣藥品，各 依其自由意志下參與詠健會之聚餐，自無法以此即認為 有所謂廠商會參與詠健會之運作。
⒉被告所稱廠商會之聯合行為之合意方式、內容、合意時 間均非事實，且與卷內事證不符：
證人廖助仙證述：「建議售價表好像是93年我們『詠健 會』印的。當時列入建議售價表內的廠商就是有來聚餐 或有新藥品出來，我們要求他要把藥品的建議售價給我 們印起來，讓我們會員知道建議售價要賣多少錢」、「 是廠商個別去報價的，不是廠商統一把建議售價表作好 後交給詠健會」。被告一再倒果為因，昧於卷內事證， 稱建議售價表係廠商決定後，並經詠健會會長等出席廠 商會集會討論及確定後，交給詠健會會長轉達給藥局會 員配合實施云云，顯與事實不符。原告列名於「建議售 價」上之藥品，並非詠健會獨家，縱使沒有建議售價， 藥局亦可從報價單上知悉，故列名於建議售價與否，與 聯合行為及合意存否無涉。原告藥品雖有列名於建議售 價，並不代表有參加詠健會，原告為求藥品能順利販售 ，受詠健會之要求才提供，不能僅以此認原告有聯合行 為之合意。況建議售價僅是廠商應詠健會之要求，將自 家產品之售價整理成表單，產品之價格仍為各藥廠自行 決定，顯然並無妨礙藥廠間之互相競爭。原告與各藥局 間並無所謂供貨數量限制，只要藥局下單叫貨，且有能 力給付貨款，即提供藥品。藥廠並得依各別藥局之合作 、付款情形，自行決定給予之付款優惠方式，是故事實 上，並無被告所稱之聯合行為存在於上游藥廠間。被告 所查獲之詠健會用以限制、監督藥局之聯合行為手段， 實與原告無涉，且原告並無以建議售價8折 販售藥品予 藥局，亦非僅販售予遵守三不一沒有政策之藥局。 ⒊被告所定義之「市場」，顯然並不存在：
所謂產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上， 具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍 。本案被告主張之產品市場為電台廣告藥品銷售市場， 然所謂電台廣告藥品銷售市場，實係一不存在之市場，



亦即電台廣告僅為該藥品之宣傳手段，並非功能、特性 、用途或價格等條件，無法用來界定產品。況「電台廣 告藥品」包括上千種之藥品，胃藥、肝藥、清血管藥、 保脾藥等等各式各樣功能不同，彼此間無從認定具有替 代可能性，故即使有聯合行為，亦無從達到共同決定價 格、限制數量之目的。另被告主張本案地理市場範圍為 高屏地區，然廣播雖有地域之分，但對於藥品經銷商而 言，卻無被告所稱如此明顯之地域差別。亦即，收聽廣 播購藥，並非為高屏地區特有之用藥習慣，臺灣之中部 及北部亦存有大量透過廣播購藥之人，只要廠商有錢下 宣傳預算，即可輕易將藥品推至全國。且廣播依其發射 位置，其訊號涵蓋範圍會有超出被告所主張之高屏地區 ，亦即高雄靠近臺南處之電台，其播音範圍並不只限於 高雄，臺南靠近高雄之處亦可收聽到，故難以廣播電台 訊號涵蓋範圍來界定地理位置。
⒋本案是否達足以影響市場：
就「質」而言，各別廠商並不曾共同就相同產品之訂價 有所約定，應詠健會所要求提供之建議售價表，亦僅是 將原來各項產品之定價整理於一表單上，並無被告所指 有合意內容涉及價格之事。就「量」而言，被告以96年