營業稅
最高行政法院(行政),裁字,102年度,1679號
TPAA,102,裁,1679,20131114,1

最　高　行　政　法　院　裁　定
102年度裁字第1679號
上 訴 人　利通企業有限公司
代　表　人　王松茂
訴訟代理人　羅國斌　律師
被 上訴 人　財政部中區國稅局
代　表　人　阮清華
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年6月27日臺
中高等行政法院101年度訴字第500號判決，提起上訴，本院裁定
如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人於民國90年1月至94年4月間無進貨事實，取具訴外人 維真通信企業有限公司等65家手機業者（下稱維真公司等65 家手機業者）開立之不實之統一發票，銷售額合計新臺幣（ 下同）103,330,804元，營業稅額5,166,546元，作為進項憑 證申報扣抵銷項稅額，因此虛報進項稅額5,166,546元；另 於91年11月至94年4月間銷貨，銷售額合計44,003,776元， 未依規定開立統一發票予實際交易對象高明營造股份有限公 司（下稱高明公司），而開立予訴外人新南隆營造有限公司 、有而順營造有限公司、強生營造股份有限公司等3家公司 （下稱新南隆等3家公司），經被上訴人查獲。案經被上訴 人審理後認定違章成立，初查乃核定補徵營業稅額5,166,54 6元，並按所漏稅額5,166,546元處以5倍之罰鍰計25,832,70



0元（計至百元止），另就未依規定給與他人憑證，按查明 認定之總額44,003,776元處5％罰鍰計2,200,188元，合計處 罰鍰28,032,888元。上訴人不服，申請復查，主張90年至94 年間進貨取得對方交付之統一發票，其填載品名為「通信器 材」等，並無不妥，且稱訴外人維真公司等65家手機業者， 非屬虛設行號，其均依法按期報繳營業稅，顯無逃漏稅情事 ，其有承包工程事實，施工所必需之用料，自應配合施工進 度適時進料，是營業行為有銷必有進，為不爭之事實與常理 ，被上訴人應予變更有進貨事實，而取得非實際交易對象開 立之統一發票，否則將造成承包工程之銷貨毛利達100％之 現象云云。案經被上訴人審查認為依臺灣臺中地方法院檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官96年度偵字第18608號起訴書 所載，訴外人林煥𤍤係高明公司登記及實際負責人，訴外人 王麗娟則係高明公司之會計。因高明公司承攬政府工程及對 外營業之需要，偶有無法取得統一發票報帳，為求降低帳面 營利數額，乃2人竟基於幫助逃漏稅捐、會計帳冊登載不實 及業務登載不實之概括犯意聯絡，共同指示由高明公司員工 及親友組成之上訴人、訴外人龍盛工程行、智利企業有限公 司、友亞企業有限公司、新發工程行、勇勝工程有限公司、 以達工程行、德有工程行及啟順企業社等9家子公司或行號 （下稱上訴人等9家子公司行號），自91年1月間起至94年6 月間止，共取得與營業項目無關之手機業者開立不實交易對 象之統一發票，充列營業成本，並由訴外人王麗娟指示不知 情之稅務代理人段麗芬記入上開上訴人等9家子公司行號之 會計帳冊中，並透過訴外人段麗芬，據以製作交易對象不實 之表單，連同上開交易對象不實之發票等，連續向主管之稅 捐機關申報營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關課稅管理之正 確性。且上揭犯罪事實業經上訴人之前負責人陳新發等坦承 犯行，經臺中地檢署96年度偵字第18608號緩起訴處分，應 向國庫支付60,000元，緩起訴期間1年在案。又上訴人之代 理人許麗娟94年11月10日於被上訴人談話紀錄，稱上訴人係 經營管道工程，承作地下管路、土木工程，包括電力、電信 、電訊等管路埋設工程，上訴人與其供應商間未訂工程或採 購合約，係按施工現場實際工作完成數量，以現金支付工程 款。惟上訴人取得訴外人維真公司等65家手機業者開立統一 發票之品名，大抵為通訊器材、儲值卡及補充卡，與許麗娟 供稱之經營項目無關聯，且其中訴外人天天通電訊有限公司 、沖電企業有限公司、神鋒企業社、神驊企業社及神亦企業 社已承認無銷貨予上訴人之事實。被上訴人於98年12月30日 以中區國稅法字第0980061179號函，請上訴人具體指陳實際



銷貨人為何人，進貨品名、數量、單價若干，並提示支付貨 款證明及相關帳簿憑證，以證明所稱與其營業有關之進貨， 上訴人迄未提示，是上訴人既無法提示足為其主張事實之證 明，自不能認其主張之事實為真實，原補徵營業稅額5,166, 546元，並無不合，乃作成101年5月29日中區國稅法一字第 1010022226號復查決定（下稱原處分），追減罰鍰14,116,5 23元，其餘復查駁回。上訴人仍表不服，提起訴願，惟遭訴 願駁回，遂就原處分不利上訴人部分提起行政訴訟，經原審 法院以101年度訴字第500號判決（下稱原審判決）駁回上訴 人之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴，其上訴意旨略以 ：（一）依公司法第369條之2所認定，高明公司僅屬居於「 業務經營管控」之關係而已，上訴人所承作新南隆等3家公 司之直接交易行為與高明公司之營業行為完全無關，上訴人 並無幫助其開立不實之統一發票之事實，原審判決未察及上 開公司法之認定，顯有判決不適用法規之違法。（二）原審 判決對於上訴人於言詞辯論時所爭執「原告取具維真公司等 65家手機業者所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項 稅額，依被告之查處原則，亦不能認定原告取具上開發票持 以扣抵銷項稅額係『全無進貨事實』」之主張是否可採？其 「理由」內並未加以論敘說明，遽行駁回其訴，顯有判決不 備理由之違法。（三）被上訴人認定上訴人應補徵營業稅之 期間係「90年1月至94年4月」，基於「法律不溯既往原則」 ，自應適用財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函（ 下稱財政部83年7月9日函）釋作為論斷之依據；詎其竟謂上 開函釋業經98年12月7日始行發布之財政部台財稅字第09804 577370號函公告廢止不再援用，因而認本件並無適用財政部 83年7月9日函釋之餘地，而為上訴人不利之判決，有判決適 用法規不當之違法。（四）原審判決對於上訴人關於「本件 僅應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰，被告竟適用加值 型及非加值型營業稅法第51條第1項第5款科處原告漏稅罰， 其適用法令自有違誤」之主張是否可採？其「理由」內並未 加以論敘說明，顯有判決不備理由之違法。（五）原審判決 對於有利上訴人之事證捨棄不採，僅依憑相關刑事調查偵訊 筆錄及法務部調查局中部地區機動工作組調查筆錄所為之判 斷又屬主觀臆測且與事實不符，遽認上訴人於91年11月至94 年4月間銷貨金額合計44,003,776元之實際交易對象係高明 公司，而為上訴人不利之認定，有判決不備理由及判決理由 矛盾之違法云云。經核上訴意旨雖以原審判決違背法令為由 ，惟其上訴理由，無非係重述其在原審業經主張而為原審判 決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，就原審所為



論斷或駁斥其主張之理由，泛言原審判決適用法規不當或理 由不備，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為 不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政 訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原審判決之如 何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上 訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　11　　月　　14　　日 最高行政法院第五庭
審判長法官　黃　合　文
法官　林 樹 埔
法官　帥　嘉　寶
法官　林　惠　瑜
法官　鄭　忠　仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　102　 年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　福　瀛