最高法院民事判決 一○二年度台上字第二一六二號
上 訴 人 台中市政府
法定代理人 胡志強
訴訟代理人 林一哲律師
被 上訴 人 憲源營造廠股份有限公司
法定代理人 黃錦洲
訴訟代理人 蔡瑞煙律師
黃呈利律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國
一○一年十二月二十五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決
（一○一年度建上更㈠字第五○號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國九十六年九月十七日簽訂東海橋改建工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人發包之東海橋改建工程（下稱系爭工程）。系爭工程須先完成交通維持計畫核定、河川公地使用取得許可、高速鐵路限建區使用取得許可，及排除工地上下之管線、違章建築等施工障礙，始能開始施工。上訴人遲未排除第一階段之施工障礙，伊於九十六年十一月二日、同年月二十一日發函予上訴人，請求排除施工範圍內之障礙物，上訴人未予排除。嗣兩造於九十七年三月五日第九次工務會議，決定待訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）管線遷移工程（下稱系爭管線遷移工程）完成後開工，台電公司於九十七年六月十一日完成電纜線抽離作業。詎上訴人竟於九十七年三月十八日通知伊於同年月二十四日開工，違反誠信原則，應為無效。伊於九十七年五月十四日催告上訴人於文到五日內解決系爭工程所有開工障礙，上訴人屆期仍未盡其協力義務，伊乃於同年月二十一日通知上訴人解除系爭契約。上訴人於九十七年七月九日向伊表示解除系爭契約，並通知履約保證銀行即訴外人合作金庫商業銀行衛道分行（下稱合作金庫銀行）將系爭工程之履約保證金新台幣（下同）三千一百七十六萬元撥入其帳戶，另將系爭工程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司）。系爭契約業經伊合法解除，上訴人所為解除契約之意思表示無效，伊得請求上訴人返還系爭履約保證金等情，依系爭契約第十六條第二項約定及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付三千一百七十六萬元，及自九十七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
上訴人則以：系爭契約第九條第一項約定，被上訴人應於伊指定
之日期開工，於期限內完工。被上訴人所指施工障礙多與主體工程第一階段舊橋打除作業有關，無礙於挖土、整地、打樁等前置作業，仍可開工。開工後，倘因地上物尚未清除而延宕，僅生展延工期之問題。被上訴人自簽約後至伊解除契約之日止，未依約提出詳細施工計畫，所提出之交通維持計畫欠缺專業性，迄九十七年一月二十四日始經主管機關核准備查，且於系爭管線遷移工程完成後仍未進行任何工作，足見其無進場施工之意願，亦無履約之誠意與專業能力。被上訴人所謂施工障礙，大多為公共管線，依約應由被上訴人處理，伊已於九十七年三月四日繳納相關工程費用予台電公司，就系爭管線遷移工程已盡定作人之協力義務。伊依系爭契約第二十三條第一項第十一款約定解除系爭契約，沒入保證金，自屬合法。伊將系爭工程重新發包予堃成公司，增加工程費用一億一千三百六十五萬三千六百二十四元，高出系爭履約保證金一倍以上，無違約金過高情形等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：兩造於九十六年九月十七日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程。系爭工程分三階段施工，各階段循序漸進。被上訴人於九十六年十一月二日檢送系爭工程施工區域障礙物清冊，請求上訴人辦理清除及遷移，於同年月二十一日發函予上訴人，請求上訴人協助處理系爭工程用地取得及範圍內各項地上（下）障礙物之拆遷事宜，於九十七年五月十四日催告上訴人於文到五日內解決系爭工程所有開工障礙，於同年月二十一日發函向上訴人表示解除系爭契約。上訴人於九十七年三月十八日通知被上訴人於同年月二十四日開工，於同年七月九日以被上訴人未履行開工義務為由，發函向被上訴人表示解除系爭契約，該函於同年月十日送達被上訴人。上訴人於九十七年九月九日函請合作金庫銀行將系爭履約保證金三千一百七十六萬元撥入上訴人市庫，該銀行於九十七年十月二十日將上開款項撥入市庫，為兩造所不爭執。次查兩造於九十七年三月五日舉行第九次工務會議，決議待系爭管線遷移工程完成後開工，預定日期為九十七年三月二十日（下稱系爭決議），足見系爭管線確屬系爭工程之障礙，應待系爭管線遷移後再開工。系爭契約第九條第一項約定，以開工日為工期起算日。所稱開工，須動工開挖、整地、打樁及為其他安全措施，倘未先排除阻擾工程主體施作之障礙，工程無法依計畫推進，故上訴人須先排除第一階段工程之施工障礙，使被上訴人可連續施工，被上訴人始有開工之義務。系爭契約第十一條第二十五項、第十二條第五項約定，上訴人須負責協調排除地上（下）物所有障礙，使被上訴人進行施工。上訴人未盡排除地上物障礙及提供土地予被上訴人使用之協力義務、違反系爭決議，於九十七年三月十八日通知被上訴人，預定於同年月二十四日開工，違反誠信原
則。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。被上訴人於九十七年五月十四日催告上訴人於文到五日內解決系爭工程之所有開工障礙，上訴人於當日收受，被上訴人復於同年月二十一日發函予上訴人，以上訴人未排除開工障礙為由，表示解除系爭契約，該函於當日送達上訴人，被上訴人解除系爭契約為合法。上訴人未履行上開協力義務，其於九十七年七月九日以被上訴人未履行開工義務為由，通知被上訴人解除系爭契約，為不合法。上訴人嗣將系爭工程重新發包予堃成公司，其所受損害係可歸責於己之事由所致。系爭契約經被上訴人合法解除，被上訴人得依系爭契約第十六條第二項規定，及不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭履約保證金。故被上訴人請求上訴人給付三千一百七十六萬元，及自九十七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查民法第五百零七條係規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是倘無工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為之情形，承攬人即無上開法條所定之解除權。上訴人於事實審抗辯：系爭契約第十一條第二十五項約定，契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物之清除，除法令或契約另有規定外，由機關負責處理。兩造就地上（下）物之清除，於系爭契約施工說明書第一五○○章第三．二．九條第三款、第五款、第九款業已特別約定，「工地內現有各項公用設施管線等資料，不論於契約設計圖說中是否有所標示，承包商應做必要之進一步對管線機構查詢及調查，或以人工試挖之方式，以查核及確定其資料是否正確」，「承包商應與各管線機構就改線作業計畫進行協商，並對各項管線設施安排作業時程，提送工程司審定」，「公共設施之遷移工作除另有規定外，由管線機構負責施工」。第二二五二章第三．一．二條、第三．二．五條特別約定，「承包商應與有關之公共管線單位直接聯繫，必要時洽請工程司協助，於各施工階段進行合作」，「承包商應負責協調相關管線主管單位配合辦理有關管線之保護工作，並提供通行道路供公共管線單位進出工地」。與台電公司等管線單位聯繫、接洽施工改線作業等，係被上訴人依約應負之義務，非伊之義務等語，並提出系爭工程施工說明書為證（見原審建上字卷㈠第二六三至二七二頁）。倘非虛妄，能否謂上訴人負有完成
系爭管線遷移工程之協力義務，被上訴人得依前開法條之規定解除系爭契約，即不無研求之餘地。原審遽謂系爭管線為系爭工程之地上物障礙，上訴人負有清除此障礙之義務，其未履行該義務，被上訴人解除契約為合法，而為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒
法官 阮 富 枝
法官 陳 光 秀
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十五 日
Ｑ
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