最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四八二○號
上 訴 人 陳俊福
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○二年九月三日第二審判決（一○二年度
上訴字第一○六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
一年度偵字第二四七○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人陳俊福販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表編號1 部分所為科刑之判決及關於原判決附表編號3 部分所為諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品二罪之罪刑（均累犯），另維持第一審關於原判決附表編號2 部分所為論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯）之判決，而駁回上訴人關於此部分之第二審上訴，並定其主刑應執行刑為有期徒刑十六年，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、原判決以其事實欄所示上訴人販賣海洛因予陳和陽部分犯行，除經證人陳和陽自警詢以迄第一審審理中指證不移外，亦據上訴人於第一審及原審審理時，屢次坦承販賣海洛因予陳和陽，及收取新台幣（下同）一千元等情，並就此部分被訴犯罪事實供承無意見且為認罪之表示，互核相符，復有卷附彼等於民國一○一年十一月三日晚上九時三十七分之通聯紀錄可佐，因認上訴人確有此部分販賣海洛因犯行。核與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背。上訴意旨雖以上訴人關於此部分犯行之自白前後反覆，且陳和陽嗣於偵查中另稱其向上訴人購買海洛因，係於當天下午四、五點或三、四點，即關於交易海洛因之時間，前後所述不一，亦有瑕疵，再其並陳明係以公共電話與上訴人聯絡洽購海洛因，是上開供證及通聯紀錄，尚不足證明上訴人此部分犯罪
，指摘原判決未予究明，遽採為上訴人不利之證據，有違證據法則云云。然上訴人於第一審審理中，雖曾否認販賣海洛因，但嗣已屢次自白，且於原審審理中更始終一致供承此部分犯罪事實，至陳和陽嗣於偵、審中所供向上訴人購買海洛因之確切時間與其警詢時之供述雖不盡一致，然尚不足動搖原判決依上開事證所認定其確於一○一年十一月三日有向上訴人購買一千元海洛因之事實。上訴意旨執以指摘原判決，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、關於上訴人販賣海洛因予陳和陽部分犯行，原判決已於理由中說明經原審勘驗上訴人之偵訊錄音結果，本件於偵查中，業經檢察官執陳和陽所為於一○一年十一月初至上訴人之輪胎廠以銀貨兩訖之方式向上訴人購買一千元海洛因之供述質問上訴人，其訊問內容已明確提示陳和陽所指向上訴人購買海洛因之時、地，並無致生混淆之疑慮，然上訴人僅坦認曾與陳和陽合資向綽號「阿傑」之不詳姓名者購買海洛因，旋經檢察官依憑該陳和陽供述再度追問，上訴人仍僅供承曾於同年月七日為警查獲前三天，無償提供些許海洛因予陳和陽，就陳和陽之所以為上開不利於上訴人供述之原因，並表示不得而知，足徵上訴人於偵查中並未自白此部分犯行，此部分即無毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑規定之適用等語明確。從形式上觀察，於法並無不合。上訴意旨固以檢察官係就上訴人於同年月三日「下午」是否曾販賣海洛因予陳和陽為訊問內容，核與本案原判決所認定上訴人係於當日晚上販賣海洛因予陳和陽不同，不得認係關於此部分犯行之訊問，且第一審判決援引上開減刑規定就此部分犯行減輕其刑，檢察官第二審上訴意旨並未加以指摘，原判決竟逕依職權介入調查不利上訴人之證據，亦違背刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定云云為理由。然綜觀上訴人上開陳述，其就曾販賣海洛因予陳和陽一事，確始終矢口否認，原判決因認其就此部分犯行未於偵查中自白，即無不合；又刑事訴訟法第一百六十三條第二項係就事實審法院應依職權調查之事項而為規定，旨在揭示法院依職權調查證據「義務」之範圍，並非就法院於該調查義務範圍外仍得依職權調查證據之「權限」加以限制，是原審就有關上開減刑規定適用之具體事實加以調查，係其採證認事合法職權行使之一部分，殊難認有逾越調查權限之違法。此部分上訴意旨，核亦與法律所規定得據以提起第三審上訴之違法情形不相適合。（三）、證人林宗毅於上訴人經營之輪胎廠內交付玉珮二只予上訴人，以之向上訴人換取售價二千元之海洛因，作為交易對價之事實，業據上訴人與林宗毅一致供承明確，並有自該輪胎廠內查獲，經上訴人坦承係林宗毅所交付之上開玉珮二只扣案可佐，原判決因予採信，認定上訴人與林宗毅確有該海洛因有償交易，業於理由論述明確；雖上訴人與林宗毅所陳交付玉珮日期前後不一，
且互不相符，然該玉珮既經扣案，已足證明確有交付玉珮之事實，所述日期不一之瑕疵，本無礙於彼等上開供證之真實性，況原判決就此亦以林宗毅屢次陳明其至上訴人輪胎廠以玉珮與上訴人為海洛因交易前，係先以○○○○○○○○○○號行動電話與上訴人聯絡等語，且為上訴人所是認，而觀諸卷附林宗毅所持該行動電話與上訴人持用之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號等行動電話，自一○一年十月下旬起至同年十一月五日間，僅曾於同年十月二十一、二十四、二十七日及同年十一月五日有通話紀錄，故林宗毅交付玉珮予上訴人之日期，應以林宗毅自警詢以迄法院審理時及上訴人於警詢一致所陳之一○一年十一月五日，較為可採，至上訴人嗣於第一審審理時或稱一○一年十月底，或稱同年十一月一日，或稱同年十一月初，非但前後反覆，且核與上開林宗毅證詞、上訴人之初供及通聯紀錄所示通話情形均不相符，另林宗毅在第一審於審理中執上訴人所為上開玉珮係於一○一年十一月一日交付上訴人以換取海洛因之供述，對其進行調查訊問時，雖為肯認之表示，然同時亦陳明其就交付之日期已不復記憶，但確有交付玉珮換取海洛因之事等語，參以林宗毅於該次訊問仍始終堅稱其係於交付玉珮之日即向上訴人換得海洛因，二者係同一天等語，足徵林宗毅上開肯認交付玉珮日期係一○一年十一月一日之表示，係因時隔日久，記憶不清，受法院訊問內容影響，致生混淆所為與事實不符之陳述，俱不足採等語，於判決理由內詳予釐清；原判決再以上訴人雖另稱林宗毅交付玉珮時，曾言明將之暫押於上訴人處，日後再以現款換回等語，林宗毅亦屢稱其向上訴人購買海洛因時，因所攜現款不足，上訴人未應允賒帳，乃先以玉珮作價二千元為抵押換取海洛因，嗣再以現金二千元贖回該玉珮等情，縱屬非虛，但於上訴人與林宗毅間交易海洛因係屬有償之基本事實，並不生影響，從而原判決以海洛因量微價昂，且販賣海洛因為政府嚴令查緝之犯罪行為，苟非為圖利，衡情當無甘冒刑事訴追之風險與人交易之理，是有償交易海洛因，除有非出於意圖營利之反證外，殊難認無營利之意圖，而上訴人與林宗毅間並無特殊親誼，因認彼等所為有償交易，自屬營利之販賣行為。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨置原判決上開論述於不顧，猶以林宗毅關於交付玉珮之日期，自警詢以迄第一審，先稱一○一年十一月五日，繼則表示不復記憶，嗣又改稱同年月一日，上訴人固坦承收受該玉珮，但關於收受日期之陳述亦前後不一，且互核均不相符，復以上開通聯紀錄並無對話內容，均不足作為上訴人此部分犯行之證據，指摘原判決採證認事違法云云，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（四）、毒品危害防制條
例第十七條第一項供出毒品來源應減輕其刑之規定，係指供出被告本案違反該條例犯罪之毒品來源而言。上訴人固曾於偵訊時陳稱其毒品部分來自蕭世陽等語，然細繹其供述，始終指證向蕭世陽購買安非他命，並未言及海洛因，是其所供毒品來源，並非本件所販賣海洛因之來源，顯不生適用上開規定減輕其刑之問題，從而原審未贅行此部分調查，尚無違失可指。上訴意旨執以指摘，自非適法。（五）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 梅 英
法官 蔡 國 在
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三 日
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